持有他人非法制造的发票欲出售即被抓获如何认定?

【案情】

受雇于他人，欲帮忙代开代售假发票。2012年3月，浙江籍男子李某与一女子吕某认识后，得知吕某可以提供非法印制的发票，打工的李某便同意受雇于她，为其上街探问路人是否需代开发票，从而来赚取工钱。

之后，李某便在漳州市区青少年宫门口的路上，四处向行人悄悄询问，是否需要代开发票，但一直没人问津。

然而，“生意”刚要做的第一天，李某的行为就被周边的群众举报，？2012年7月18日，李某被公安人员抓获归案。并在其身上缴获一张号码为02827201的通用机打发票，票面金额为人民币4500元。

之后，公安人员又在李某租住的芗城区塔后村的租房内搜到增值税普通发票、通用机打发票10余张，票面金额共计人民币1669919元。经漳州市芗城区国税局出具的函及所附相关文件，证实上述增值税普通发票不可以抵扣税款，且欲向他人代开的发票均为非法制造的发票。

2012年7月18日，李某涉嫌犯罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，后羁押于漳州市第一看守所。

对于本案李某行为的定性存在两种意见。

【分析】

第一种意见认为：李某的行为构成持有伪造的发票罪。持有伪造的发票罪是指明知是伪造的发票而持有，并且数量较大的行为。

非法持有伪造的发票罪的客观方面表现为明知是伪造的发票而故意持有，是行为人实际支配、控制数量较大的假发票的一种连续状态，可以表现为随身携带、住处藏放等实际控制之下的行为。

本案被告人李某受雇于他人，携带他人提供的假发票，欲向路人代开发票，但其携带和存放的假发票一直没有售出，没有出现金钱交易，发票的所有权没有发生转移，李某明显还没有来的及对假发票进行出售并获得金钱，最终的结果是其身上的所有假发票均被公安人员缴获，出售行为尚未出现。所以李某的行为不符合出售非法制造的发票罪。

《刑法修正案（八）》之所以增设了“持有伪造的发票罪”，目的就是为了与出售非法制造的发票的行为相区别，被告人之所以持有伪造的发票，目的大多就是为了出售牟利，但出售必须以金钱交易出现为界线，否则持有伪造的发票罪的主体就难以找到，在金钱交易之前所有权未发生转移的，就应以持有伪造的发票罪对被告人定罪处罚，这样才能体现《刑法修正案（八）》的立法本意。

关于持有伪造的发票罪规定的“数量较大”，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》，持有伪造发票200份以上或者票面额累计在80万元以上，就应当追究刑事责任。本案票面金额达到人民币1669919，又大大超过立案标准。

所以李某的行为构成持有伪造的发票罪。

第二种意见认为：李某的行为构成出售非法制造的发票罪。

笔者同意第二种意见。

非法制造、出售非法制造的发票罪（刑法第209条第2款）、是指违反发票管理法规，伪造、擅自制造不能用于出口退税、抵扣税款的发票，以及出售伪造、擅自制造的不能用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。

看李某的行为不能仅看其携带的假发票是否有销售出去，是否有交易成功的记录，是否有发生所有权转移的事实。出售非法制造的发票罪是一种行为犯，只要被告人主观上有营利为目的，并且有出售假发票的行为出现，不论发票有无售出，所有权有无转移，均不影响本罪的认定。本案李某“出道”不利，发票还未售出即被抓获，但这可以认定其出售非法制造的发票罪为未遂形态。

出售是指以一定的价格欲将或已将非法制造的普通发票卖出的行为。金钱交易，转移所有权是其本质特征，如果被告人的行为是租用、转让、赠与等，就不是出售。出售的方法多种多样，有悄悄交易、私下成交、公开叫卖、大声吆喝、走街串巷等，出售的方式有面对面的直接交易、邮寄、托运、托带等。非法出售的发票包括自己或他人伪造、擅自制造的，也可以是盗窃、骗取、买入、拾得他人伪造、擅自制造的。

纵观上述分析，本案的李某持有大量伪造、擅自制造不能用于出口退税、抵扣税款的发票欲出售，其主观具有赚钱营利为目的，并且在客观上向路人进行了问询兜售的行为，只是由于其意志以外的原因，李某出售非法制造的发票未能得逞，属犯罪未遂，李某持有这些假发票的目的非常明确，应按照出售非法制造的发票罪来认定。