基于宪法视域阐释行政自制

行政自制是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。［1］行政自制理论是在行政权不断扩张及立法权与司法权对其控制的难度大幅度增加的背景下，旨在通过强化行政权的自我控制来实现宪法赋予行政权的终极价值目标。这样，寻找行政自制理论的宪法基础成为其自身正当性的重要问题之一。但是，宪法理论内容本身也是十分宽泛的思想体系，其核心主题主要包括人民、权力制约和权利保障三个方面，要从这些核心主题与行政自制相衔接是一个有一定学术难度的的理论问题，质言之，要寻求两者之间具有紧密联系的连接点并有效实现理论之证成，还有待深入的研究。作为倡导行政自制理论的著名学者，崔卓兰教授对行政自制的宪法分析做了有益的尝试，认为宪法不仅要求行政权接受外部约束，而且应主动自觉地寻求自制，但囿于其研究的重点在于行政自制的理论和实践，其对行政权自觉地寻求自制的宪法理论基础并未详细展开分析。本人拟从宪法的角度对行政自制略作说明，以求教于方家。

一、行政权扩张:行政自制的宪法发展背景之分析

相对于立法权和司法权，行政权扩张性在现代社会的权力构造体系中显得尤为突出，这本身是社会发展的必然结果，但行政权的“一权独大”并不能从启蒙思想家设计的权力制约模式中得到最好的解决方案，即他们只是提供了权力制约在反对专制制度中的方法，而对于现代社会中的行政权的扩张却难以找到富有效率的新方案。美国著名的法哲学家德沃金对此也颇感无奈，指出: “没有哪个国家已经或者能够做到公民对官员的完美控制”、“美国不存在充分的人民，因为我们的政府仍然握有向我们隐瞒它不想让我们知道的事情的权力。我们没有充分的公民平等，因为不公正分配的金钱在政治中的作用太大了”。［2］行政权的扩张既反应了社会发展的内在需要，又受其自身权力特性的影响。本文在此不探讨行政权扩张的社会因素，而是重点说明它对宪法发展所产生的深刻影响和现实挑战。

( 一) 行政权的扩张损害了宪法权威

行政权的扩张以突破现行宪法的规定为前提，否则就无所谓权力扩张一说，因此，可以推断，行政权的扩张是一种潜在的违宪行为。宪法作为国家的根本大法，在国家法律体系中居于至上性的地位，如果从严格规则主义的角度，任何与宪法相冲突的法律和行为均属无效。但在实践中，除了显性的且实质性违宪行为会带来违宪审查机关的高度关注并予以宪法制裁外，政治生活中的多数违宪行为特别是行政首脑在处理国家行政事务过程中涉嫌违宪的行为往往存在较大的争议，而且这种行为一般不涉及到公民的基本权利，其在国内影响不大，但也有损于宪法的权威。在日本，首相参拜靖国神社是一个社会影响较大的宪法事件，虽然日本地方法院判决首相参拜靖国神社违反宪法，但并未导致其内阁。在美国，奥巴马总统使用签名机签署法案，被国会中的共和党的议员指责违宪。虽然美日属于典型的资本主义法治国家，但在行政权扩张的背景下，宪法的权威受到来自行政机关的严峻挑战。在我国，虽然国务院的收容遣送条例因为明显的违宪而废止了，但其在实施中所发生的对基本权利的漠视的严重事件对宪法的权威产生了极为的消极影响。作为国家机关，维护宪法的至尊权威不仅是其职责所在，也是其自身合法性的基础。如果行政机关因行政权的扩张而导致违宪，那么必然会损害宪法的权威，从而影响宪法秩序的生成与发展。

( 二) 行政权的扩张影响到国家权力的配置。

近代西方启蒙思想家所倡导的国家权力分为立法、行政和司法，三种权力彼此分立相互制约以建立优良之政体。正如维尔所说: “权力行使是实现西方制度理论家的社会价值的关键; 他们所关心的是这样一个问题，既要保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值。”［3］然而，启蒙思想家所主张的权力分立的初始动因在于防止专制和腐败，即所谓“绝对的权力必然导致绝对的腐败”。行政权的扩张是在宪法发展中出现的一个新的问题，它并不在权力制约设计者的考虑之列。行政权的扩张特别是行政机关因在社会管理中掌握技术性标准的优势使得立法机关和司法机关必须优先考虑其特殊地位。路易斯•亨金也指出: “行政权的膨胀使得立法和司法机关在很多事项上对政府行为无可奈何。”［4］在政治实践中，行政机关提出的议案享有优先通过权，法院对行政机关作出的含有技术性标准的决定予以尊重，以及授权立法和准司法裁决的广泛实施等使得行政机关的权力部分侵入了传统的立法机关和司法机关的权力领域。“在美国宪法之中，尽管没有授予行政部门签订条约和宣战的权力，但是总统总是有着非常广泛的权力……。条约必须由参议院批准生效，但实际上总统能够以其他名目进行各种各样的交易，而且能够参与看似战争的事件，而不宣布它们为战争，国会除了同意或者使军队得不到军需供给外，没有更多的选择。”［5］虽然宪法可以对国家机关权力的划分作出原则或具体的规定，但不可能穷尽政治实践中可能出现的所有权力纷争，这就为强势的行政机关借此蚕食本属于其他国家机关的权力领域提供了机会，从而影响了国家权力的配置。

( 三) 行政权的扩张不利于基本权利的保障

成立政府的目的在于尊重和保障权利，这不仅是人民的历史与逻辑的延伸，而且更是行政权合法性的唯一基础。与立法权、司法权相比，行政权实施的主动性、能量的聚变性和反应的快速性都是其他类型的权力所无法比拟的，这就为行政权的扩张提供了较为全面的条件，同时也为行政权侵犯权利提供了土壤。就行政权的特性自身来分析，其一，主动性是行政权扩张的前提条件，即实施行政行为无需以某一行为或事件的发生为要件，因此，行政权扩张的概率比立法权和司法权就大得多。其二，能量的聚变性是行政权扩张的能力基础。虽然行政机关只是国家机器的一个组成部分，但行政机关的工作人员是其他国家机关的数倍甚至数十倍，关键是行政机关直接掌握着具有镇压功能的力量诸如警察、监狱、准军事部队等，在西方国家，行政首脑还是军事领导机关的统帅。从组织心理学的角度分析，这种行政力量的聚变性就易促使行政机关产生扩张权力的冲动心理。其三，反应的快速性增加了控制行政权扩张的难度。对行政权的防范和控制历来都是宪法理论的重要课题，但在实践中对行政权的防范和控制又是一个不易破解的难题。因为行政权不仅蕴含着巨大的能量，而且反应极为迅速，一般能够在技术上快速消除对自己不利的证据，特别是具有重大社会影响的侵犯权利的事件，致使其他国家机关难以形成有效的监督。权力具有中性的属性，即具有为善亦可为恶的偏向性，而行政权在这一方面更是具有天生的优势，因为“在不存在现代意义行政法时代的行政权，曾经是支配整个社会的权力。”［6］这种行政权的基因特性虽经过近代和现代宪法理论与实践的洗礼仍然得以保留下来，成为法治国家必须认真对待、并力图消除的的隐患。

二、权力与权利:行政自制的宪法理论之阐释

权力和权利是宪法学理论中的核心范畴，控制权力和保障权利是宪法发展过程中相辅相成的两个方面。控制权力实际上应包括人民和权力制约，人民的重心在于澄清权力的本源并从根本法上保证权力最终掌控于人民，权力制约则主要是通过权力的分立来实现权力的科学配置。

( 一) 人民是行政自制的宪法理念之精髓

行政机关掌握拥有调配社会资源的能力，要使其在巨大的物质诱惑下保持廉洁自律的良好品质，仅靠其他力量的防范不能从根本上解决问题，必须从源头上寻求其拒腐的能力。国家机关都以其政治理论作为活动的原则，而从事公务的人员则必然受到作为整个国家机关体系的灵魂的政治意识形态的熏陶，从而使得其与其他公务人员、国家机关形成一种和谐的协作关系。而在主导其政治行为的政治意识中，人民无疑是政治意识文明的精髓。崔卓兰教授认为: “行政自制的基本动力来源于政府及其公务员的道德意识，特别是服务相对人的行政理念。”［7］从行政法的角度看，这无疑是科学的结论。

但我们可以将这一观点进一步展开，与人民思想连接起来，从宪法的视角来分析行政自制的动力源泉。在政府及其公务员的道德意识中，政治道德是居于首要地位的核心范畴，而宗教中的道德意识和普通大众道德意识在一个国家政治道德中起着补充作用。政治道德的目的在于解决政治理性与政治情感之间的不协调，因为政治理性往往是理性的，而政治情感往往是非理性的，政治道德就是要促进人类理性的胜利。［8］人民与政治道德存在密切的关系。一方面，人民确定政治道德的最高标准。在政治国家中，不同层级的政府及其公务人员可能信奉不同的政治道德，但人民是解决政治道德冲突的最高标准，从而达到平衡不同政治主体间的利益诉求，并在相互之间形成张力，以维护宪法秩序。在意识形态不同的国家，人民的内涵及其宪法地位也为不同的政治主体所认同，这就为人民成为政治道德的最高标准奠定了正当性基础。

另一方面，人民培育坚强的政治道德意志。“道德意志是一种巨大的精神力量，能排除各种干扰障碍，使决定采取的道德行为顽强坚持下去。”［9］人民是经过实践检验为真理的科学的政治理念，是近代民主政治发轫和现代民主政治日臻完善的思想武器。人民培育坚强的政治道德意志在社会主义国家和资本主义国家的路径有所不同，在社会主义国家，通过培育对党的忠诚来实现人民在国家政治生活中的需要，即执政党通过类国家机构的党的组织化体系强化普通党员对党的忠诚，而作为党的最高效力规范的明确将人民的利益居于首位，从而使人民延伸出了“为人民服务”、“权为民所用，利为民所谋”等政治性纲领，也使得人民从宪法原则具体化为党的行为准则和法律规则。而在西方资本主义国家，各政党不可能建立起像社会主义国家执政党运用的将党的组织体系与国家机构体系有效交流的运行机制，也不可能要求在所有的国家机关中培养忠诚于本党的国家公务人员，而是通过这些精英分子在所受到的教育中自觉认同国家的宪法所体现的价值观，从而将人民观念内在地转化为政治行为，所以政府公务人员往往通过行政道德理念来警醒自己遵纪守法。而在社会主义国家，则更多地是用体现鲜明的社会主义意识形态的政治意识来表明应严格约束自己的行为。总之，不论通过何种途径来建立起服务行政相对人的理念，也不论各国建立社会意识形态的差异性，人民的观念是行政道德的源泉。

( 二) 权力制约是行政自制的宪法制度之基础

权力制约是宪法理论和实践中一个永恒的命题。如果说权利是宪法的历史与逻辑起点和归宿，那么权力制约则是宪法秩序形成的唯一的路径选择。对权力制约的探讨一直可追溯到两千多年前的古希腊著名哲学家亚里士多德，经过波尔比阿的传承，洛克的发展，到最后孟德斯鸠的完善，建立起了一套科学的且极具实践性的权力制约的理论模式，西方资本主义国家根据本国历史文化传统选择不同的权力制约模式，从而实现了向民主法治国家的历史性跨越。传统的立法、行政和司法权的分立与制约是防止权力腐败和专横的有效途径。在立法和司法对行政权的制约存在局限和弊端的背景下，完全依赖于行政道德的内心约束来实现行政自制是一种政治理想，通过行政权的内部分权来促进行政自制才是现实的选择，通过行政道德理念的培育和行政内部分权的良性互动来推动行政自制的发展。行政内部分权是宪法理论中分权制衡思想的创新性运用，孟德斯鸠曾对分权的重要性做过精辟的分析:“如果司法权不从立法和行政权分立出来，自由也不复存在。以司法权与立法权合二为一，公民的生命与自由将被置于专断的控制之下，因为法官就是立法者。如司法权与行政权合二为一，法官将对公民施以暴力和压迫。”［10］在现代社会，行政权扩张的一个典型的趋势是行政立法的强化和行政机关准司法裁决的兴起，如果一个行政机关集行政立法、行政执行及行政纠纷裁决于一体，则无疑为行政权的专断打开了方便之门。在我国，所谓“部门权力化、权力利益化，利益法律化”真实反映了少数行政机关借助于行政立法将公权力作为部门利益最大化工具的现实，从而导致普通公民权利救济途径受限，极大损伤了民众对建设社会主义法治国家的信心，妨碍了我国社会主义和谐社会的构建和发展。破解这一难题的有效途径是借助于分权制衡原理，将行政立法或行政决策、执行和监督三种职能分开，由不同的行政机关行使，达到权力制约的目的。深圳市人民政府试行的“行政三分制”是我国地方行政机关运用宪法理论建立行政自制制度的有益尝试。

( 三) 保障权利是行政自制的宪法价值之终极目标

保障权利是宪法的的终极价值，“在宪法的指引和约束之下，行政自制能够始终以人为终极目的，以国民为国家的真正主体，现代宪法理论及其法律制度结构对行政自制的生成与建构具有根本性作用。”［11］在现代社会，公民从“摇篮到坟墓”都必须接受行政机关管理，无论是人身自由的维护还是财产权利的保障也都直接与行政机关职权行使息息相关。在人类社会的四类社会形态中，权利保障的状况总体上呈现进步的趋势，但资本主义社会相对于前两种社会形态，其权利保障取得了实质性的进步，这主要归功于政体即权力制约模式发生了重大变化，即从专制政体向共和政体的转变。共和政体在权力运行的宏观构架上解决了权力的高度集中所产生的专制性腐败问题，从而使权利在整体上获得满足个人发展的基本需要。但是，在共和政体下使得权利保障达到最佳状态，或者达到耗散社会最少的社会资源而权利获得最大限度的保障，这仅仅靠传统宪法理论所创设的以他制为核心的权力制约机制显然是行不通的，需要借助于自制特别是在行政权扩张背景下行政自制才能实现权利的最大限度的保障。英国著名宪法学者米尔恩对国家公务人员的自制对权利保障的重要性作了精辟的阐述，他指出:“维持一种实在法体系，有赖于那些对它的管理和执行负有责任的人如法官、警察和法律界人士的诚笃。如果他们到了腐败的地步，那么法律的作用就会遭到削弱。人们就无法指望得到法律的平等保护，也无法指望利用法律提供的种种便利。”［12］在行政自制的背景下，避免了行政权对权利保障的被动性所产生的社会资源的浪费，即强大的行政权对权利的侵害而引发其他国家机关动用纠错机制，这种事后纠错是在侵犯权利事件发生后产生的，从经济学角度来看，社会已经为此付出了相应的成本。因此，行政自制可以弥补宪法所强化的“他制”而产生的权利保障的不足，运用行政自制的机制来实现权力运行的科学性，不仅可以提升宪法权利保障水平，而且也推动了宪法发展。

行政自制是在反思传统的行政权控制理论的基础上的一种创新性的理论构思，它不仅与宪法理论的历史发展脉络具有较强的相似度，而且与宪法理论中的核心范畴人民、权力制约和权利保障具有高度的牵连性与契合性，因而具有广阔的理论发展前景和宪法实践空间，同时，行政自制的提出与勃兴必然对推动我国社会主义法治建设产生深远的影响。