从5讼案件看查处医药回扣行为需解决的几个认识问题

治理商业贿赂工作开展以来，安徽省马鞍山、芜湖和黄山市的工商部门先后对辖区5所公立医院在医药采购中账外暗中收受折扣的行为，依法进行了查处。当事人不服。分别向当地人民法院提起行政诉讼。这5讼案件，虽都以工商局胜诉或当事人撤诉而告结束，但基本相同的诉讼理由，却使每起案件都经历了长达2年左右且均经历两审的艰难拉锯战。这5起胜诉的艰难历程反复证明，当前要使查处商业贿赂案件取得事半功倍的效果，首要的是要统一执法人员、当事人和法官对一些带普遍性的诉讼理由的认识，在拨乱反正上下功夫。

一、关于非营利性医疗机构的“受贿”行为工商部门是否有管辖权问题

5讼提起的第一个挑战，就是工商部门的管辖权问题。如5讼案件之首的马鞍山市某医院诉市工商局诉状中称：该医院是公立医院，是非营利性医疗机构，属事业单位，不属于《反不正当竞争法》所指的经营者，不受反不正当竞争法制约。因此，作为该法执法主体的工商行政管理部门对这类案件无管辖权。

的确，按照《反不正当竞争法》规定，商业贿赂的适用主体是“经营者”。公立医院作为非营利性机构，是否受该法调整?回答是肯定的。

首先，《反不正当竞争法》对经营者界定为从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。其中的营利是指市场交易行为即提供服务的行为是否营利，针对的是交易行为，而不是主体。国家按医疗机构分类管理的要求，把医疗机构划分为营利性医疗机构和非营利性医疗机构，是从医疗机构这一主体是否以营利为目的，医疗机构为患者提供服务获取的利润是否用于投资者的回报来划分的，并不排除医疗机构为患者提供医疗服务这一市场交易行为的营利性。公立医院虽属非营利性医疗机构，但其为患者提供医疗服务具有营利性，当然属于《反不正当竞争法》规范的主体，其诊疗行为也必然受反不正当竞争法调整。

其次。国家工商总局《关于非营利性医疗机构是否属于规范主体问题的答复》(工商法字[2001]248号)明确规定，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。国家工商总局《关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》(工商公字[2000]第97号)也指出，医院违反国家有关规定从事保险业务，收取保险公司给予的“劳务费”，利用自己的便利条件，为保险公司向患者推销保险，属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。医院无论是否将收取的“劳务费”入账，其行为均违反了《反不正当竞争法》第8条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的若干规定》，构成商业贿赂行为，应依法予以查处，

值得指出的是，为避免或减少因管辖权问题引起不必要的复议或诉讼纷争，马鞍山市人民法院的法官们向工商部门提出司法建议：工商部门查处这类案件最好适用《药品管理法》第90条的规定定性处罚。该条规定：“医疗机构在药品购销中暗中收受回扣或者其他利益的行为。由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收：情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条不仅明确赋予工商部门对非营利性医疗机构的“受贿”行为的管辖权，而且有明确的处罚罚责，可以避开很多诉讼纷争。

二、关于将医药折扣记入非法定科目是否属“账外暗中”问题

将医药折扣记入非法定科目是否属“账外暗中”?这是5讼原被告双方争论最激烈的问题。原告辩称，商业贿赂的典型特征是账外暗中，他们接受折扣未入账外账，而是记入事业基金账户或入了依法设置的会计科目的“其他收入”等科目，而且购销合同、购销发票和账目上均注明了“折扣”的比例或数目，完全符合《反不正当竞争法》所指的公开、入账规定。如芜湖市三家医院在诉状中均称：“《反不正当竞争法》第8条规定：‘对方单位或个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。’”故“只有在账外暗中收受回扣的，才以受贿论处，而原告在业务往来中收受对方的折扣均全部正式入了账，并且用于医院正常的事业性活动。因此，显然不应视为受贿。”黄山市某医院进入二审程序后，干脆要求法院将这一问题送上海市司法会计中心作司法签定(鉴定结果是维持黄山市局的定性)。

其实，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条明确规定：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务制度规定明确如实记载，包括不记人财务账、转入其他财务账或者做假账等。”

折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。非营利性医疗机构收取供药企业的“让利”款，即医药采购实际购进价与零售价的差额款。根据《医院会计制度》、《医院财务制度》的规定，首先应记入第122号“药品进销差价”科目，月末转入第412号药品支出科目，年底再转入“收支节余”科目，最后根据卫生部、财政部《关于印发医院药品收支两条线管理暂行办法的通知》第3条规定：“药品收入不得超出业务收入的50％，超收部分将上交卫生行政部门，统一缴存财政社会保障基金专户。”由此可见，判断非营利性医疗机构接受折扣是否属“账外暗中，”不能以是否人“大账”或有无在合同、发票或账目上注明“折扣”字样，更要看有无按照财务制度规定明确如实记入法定科目。如果收受折扣不冲抵进货成本，采取计人其他收入，或作为应付款挂账，甚至进入其他财务账，使折扣成为可以自由支配的额外收入，必然加大购销双方的成本，抬高药品价格，使折扣丧失了固有的“减价”的法律意义，从而失去了折扣应有的法律特征，演变为回扣或商业贿赂。

大量证据证明，上述五医院接受的评审费、劳务费等。尽管名称不同，实质都是药品折扣。然而。他们在入账时，均未将收取的折扣如实冲抵进货成本，而或记入“其他收入”科目，或记人事业基金账户，目的是使这些药品折扣不会因药品收入超收，而被卫生行政部门收缴，这是典型的采取“转入其他财务账”手段“账外暗中”收受回扣行为。上海市司法会计中心对黄山市某医院接收药品折扣行为的鉴定结论就是一个有力佐证。该司法鉴定指出：2002年6月20日至2003年12月25日，黄山市某医院收取上海医院股份有限公司黄山华氏有限公司支付的4笔药品折让款、让

利款995645.20元后，虽已记入事业基金账户，但未按照财政部、卫生部颁布的《医院会计制度》、《医院财务制度》规定，作为药品收入明确如实记载，因此，不能属于明示入账，而属于国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第三款规定的“转入其他财务账”。

三、关于缺乏构成犯罪的要件是否能证明不构成违法问题

不符合单位的构成要件，是否即可证明该行为也不违法7这是诉讼中又一个困扰原被告双方乃至法院的普遍性问题。为了证明原告行为不违法，芜湖市三家医院曾联名向芜湖市人民检察院书面咨询。芜湖市人民检察院反贪局在给原告的书函中答复：“收取劳务费未列入规定的相应财务科目。违反了国家规定：但因其所收取的费用入账后被用于正常的经营活动，故缺乏构成犯罪的要件，不宜以犯罪论处。”据此，原告辩称：“如果我院的行为应界定为受贿，那么其数额早已超过了最高人民检察院规定的‘十万元以上’的立案标准，构成了单位。而芜湖市人民检察院反贪局针对本案事实，明确指出，本案医院方面不符合单位的构成要件。由此亦可从另一个角度证明，我院的行为不属于受贿行为。”

不符合单位的构成要件，是否即可证明该行为也不违法?回答是否定的。

首先，根据《反不正当竞争法》规定，在医药购销中，医院可以收受折扣，但必须公开如实入账，否则即是违法。其中，入了单位小金库或装入个人腰包，且情节严重的由检察部门管辖。《刑法》第387条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．单位受贿数额在十万元以上的：2．单位受贿数额不满十万元，但具有下列情形之一的：故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的：强行索取财物的：致使国家或者社会利益遭受重大损失的。其次，认定某一行为是否构成犯罪是司法机关的权限。芜湖市检察机关认为原告行为违反了国家规定，但缺乏犯罪构成要件的理由不是收受回扣的数额较小，而是其用途系正常经营活动。显然。被告认定原告行为违法并予以查处，与检察机关的意见并无矛盾之处，原告以芜湖市人民检察院认为不构成商业贿赂犯罪，其行为就不具有商业贿赂的性质，显属逻辑错误。被告作为行政管理机关，在法律规定的范围内，对行政违法行为予以查处，事实清楚，证据确凿，适用法律准确。

四、关于国家工商总局的部门规章的法律效力问题

《反不正当竞争法》是查处商业贿赂案件的重要依据。然而，该法相关条款比较原则抽象，可操作性不强。为强化适用法律的指导，国家工商总局专门制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《规定》)，使“账外暗中”等行为有了明确具体的判断标准，并直接作为定性处罚的依据。然而，不少当事人、法官对该规章的行政解释的准确性持有异议。并对其有效性产生怀疑。因此，《规定》的解释是否正确有效。也就不可避免地成了上述5讼案件的争论焦点。如有的原告辩称：“《反不正当竞争法》第22条仅规定了对经营者行贿行为的处罚，并未规定由工商行政管理部门对贿赂的对合行为即对受贿行为及当事人进行处罚。”“而国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》却在其第9条中增加了‘有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款规定处罚’。这一规定明显扩大了《反不正当竞争法》规定的给予行政处罚的行为和种类的范围……。应属无效。”

上述分歧集中到一点，即国家工商总局能否对《反不正当竞争法》作出行政解释，以及这类解释是否合法有效?回答是肯定的。

首先，根据《立法法》的规定，国家工商总局作为国务院具有行政管理职能的管理机构，有权依法制定规章。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第3条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题通知》第2条也规定：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的由其负责解释。”由此可见，国家工商总局对具体应用《反不正当竞争法》的解释是一种有权解释。

其次，《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任，不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”原告在诉状中主张这一规定的处罚对象仅仅是行贿行为，而不包括受贿行为。这显然是对法律的曲解。所谓“贿赂”，并非仅指“行贿”，其含义也包括了“受贿”。例如，全国人大常委会曾专门制定过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中的“贿赂”，就同时包括“行贿”和“受贿”。据此，《反不正当竞争法》第22条的含义，既包括了“经营者以支付财物”的手段行为行贿，也包括了“经营者以收受财物的手段”受贿。而国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条的规定，显然只是《反不正当竞争法》第22条含义的说明。被诉人诉称“这一规定明显扩大了《反不正当竞争法》规定的给予行政处罚的行为和种类的范围……，应属无效”根本不成立。事实上。受贿的社会危害性远大于行贿，因而一部全国人大常委会通过的法律，在对特定行贿行为规定处罚的同时却对相应的受贿行为不予处罚，这显然是不可能的。