不作为侵权纠纷审理的若干问题

[案情]

原告：中国太平洋财产保险股份有限公司舟山中心支公司(以下简称舟山太保)

被告：第三航务工程局(以下简称三航局)

被告：上海同盛大桥建设有限公司(以下简称同盛建设)

2003年8月28日，舟山太保承保的浙江省嵊泗县电力公司(以下简称嵊泗电力)所属两条海底电缆发生故障，造成停电事故。经上海市电缆工程有限公司、上海市基础工程公司测试、打捞、勘验，上述三次故障的损害原因均为锚钩所致。故障地点均在洋山深水港东海大桥138至140号排桩工程施工海域范围。

东海大桥于2002年6月26日始建。根据两被告工商登记资料显示，同盛建设为东海大桥投资建设单位，三航局为东海大桥基础工程施工单位。东海大桥基础工程PM 139沉桩于2003年7月31日开始施工，于同年8月3日完工，该项工程于2004年8月30日完成，同年9月5日施工船舶全部撤离现场。据2002年10月24日上海海事局342号航行通告显示，事故发生海域在大桥施工期间属于禁航区，禁止其它船舶穿越。2003年6月13日，上海海事局沪海航[2003]166号航行通告，将前述施工日期延长至2003年9月13日。另查明，PM139沉桩施工及极Ⅱ电缆故障前后，均有非施工船舶进入施工海域。

在东海大桥建设期间，为确保施工安全，大桥分指挥部了《东海大桥海上施工作业区安全管理办法(试行)》等，以保证施工工程不造成海底电缆的损坏。同盛建设也先后组织召开过多次东海大桥海上管线保护协调会，并在2003年7月7日召开了东海大桥桩基施工与保护嵊泗电力电缆协调会，要求嵊泗电力对其所经营和管理的两根海底电缆进行探摸定位，以便施工单位在制定PM 139沉桩施工方案时，确定保护海底电缆的措施。PM 139沉桩Ⅱ号桩施工期间，嵊泗电力派人到现场监督，两根海底电缆未受到损坏，也未发生停电事故。停电事故发生时，PM139沉桩已施工完毕。

舟山太保在向嵊泗电力理赔后取得代位求偿权，其认为同盛建设与三航局在施工期间引起电缆损坏，构成侵权，应负赔偿责任。

[裁判]

上海海事法院审理认为：1、舟山太保在向作为电缆经营和管理人的嵊泗电力作了赔偿，取得了代位求偿梗的情况下，以自己的名义向两被告进行追偿，其主体适格。2、本案作为侵权纠纷。舟山太保仅证明了其承保的电缆遭受损害的事实，而无法证明是两被告实施了侵害行为。极Ⅱ电缆事故发生时，PM 139沉桩已施工完毕，舟山太保也未发现是谁对极Ⅱ电缆实施了侵害。3、根据双方提供的有关会议纪要、协议以及有关往来函件显示，两被告在施工期间，在东海大桥建设前及对可能影响嵊泗电力经营和管理的两根海底电缆的PM 139沉桩施工前，均与有关管线单位进行了协调和交底，对此也和嵊泗电力就海底电缆设置浮标的事宜达成一致。故两被告在对整个东海大桥的建设，包括对PM 139沉桩的施工期间，对海底管线尽到了保护义务，符合《电力法》的规定。综上，上海海事法院判决对舟山太保的诉讼请求不予支持。一审判决后，舟山太保提出上诉。经上海市高级人民法院审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂维持原判。

[评析]

本案系一起船舶损坏水下设施侵权赔偿纠纷案，审理中的关键问题是侵权行为是否存在及如何认定。应从以下几个方面着重进行理解：

1、侵权行为是一种违法行为，包括作为和不作为两种方式的侵权行为。违法性是侵权行为的基本性质。不作为的违法行为亦可构成侵权行为的行为客观方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务，来源于法律的直接规定、业务或职务上的要求、行为人先前的行为。从这一点来审视本案的纠纷，两被告作为东海大桥投资建设单位和基础工程施工单位，根据电力法等法律规定均有对施工区域内的海底电缆进行保护的作为义务，因此，本案审理的侵权行为实际上也包括了作为与不作为的两种侵权方式。一是两被告所属施工船舶是否直接以作为的方式损坏了海底电缆；二是两被告是否以不作为的方式未尽到法律规定的对海底电缆的保护义务。虽然本案中，舟山太保诉两被告侵权时，并未指出两被告以何种侵权方式违反法律规定，但案件审理中却必须从作为与不作为的两种行为方式来予以审查。

2、侵权行为一般是一种有过错的行为。民法通则第106条第2款规定侵权行为一般条款的内容是：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。从内容中可以得知，一般侵权行为都是过错的侵权行为，90％以上的侵权行为都是以过错责任原则作为侵权行为的归责原则的。此外，我国民法上的侵权行为归责原则体系中还包括了推定过错责任原则和无过错责任原则。在我国的司法实践中常见的适用推定过错原则的范围中虽没有包括本案的情况，但在理论界也有不少观点主张将特定安全保障义务列入推定过错原则的适用范围中，而本案中两被告确对施工海域的电缆负有特定的安全保护义务，根据推定过错原则是否构成侵权行为仍有必要加以讨论。

3、违法行为与损害事实须有因果关系。

综上所述，我们可以作出如下分析：

第一，两被告实施作为侵权行为的主张不成立。在本案中，舟山太保未提供证据证明两被告所属船舶施工直接造成海底电缆损坏，因此，两被告施工行为的违法性无法直接确定。根据侵权赔偿责任的归责原则，本案中作为侵权行为属于一般的民事侵权行为，应当适用过错责任原则，举证责任在受害方，因舟山太保也未提供有关证据，故两被告的施工行为并无过错。根据因果关系的确定规则，本案中两被告的施工事实不是海底电缆损坏的直接原因。虽然经检验，海底电缆确系被船舶锚钩损坏，但在有其它船舶进出发生事故海域的情况下，也无法认定两被告施工是海底电缆损坏的法律原因或相当原因。

第二，两被告实施不作为侵权行为的主张不成立。根据侵权赔偿责任的归责原则，两被告对海底电缆的安全保障义务可以适用推定过错责任，即两被告是否有过错的举证责任可以倒置，由两被告承担。因此，在本案中，两被告是否构成不作为的侵权应主要从违法性和因果关系两方面来考量。一方面，两被告已经按照法律规定，尽到了必要的保护注意义务。从案件的证据分析，两被告确实对海底电缆的保护引起必要的重视，曾多次组织协调各方召开相关的会议，也采取过必要的措施如设灯浮等，以保证海底电缆的安全，可以认定两被告履行了法定义务。另一方面，即使两被告未尽到必要的保护义务，那么该不作为侵权与海底电缆的损坏事实间也不具有因果关系。首先，疏于保护、管理与电缆被船舶锚钩损坏肯定不存在直接的因果关系。其次，疏于保护、管理虽然可能与直接侵权行为同时成为损害结果发生的原因，但却不是主要原因或法律原因。再次，疏于保护、管理虽然构成了损害结果发生的条件，但不是适当条件。根据相当因果关系学说，适当条件是发生损害结果的不可缺条件，它不仅是特定情形下偶然引起损害，而且是一般发生同样结果的有利条件。在本案中，证据表明两被告在施工期间受到嵊泗电力的现场监督，在完成施工行为前并未造成海底电缆损坏。在现场施工结束后，两被告采取同样的保护措施的情况下海底电缆发生损坏，可以证明两被告的保护不力不是损害结果发生的必然条件，也不是不可或缺的条件。