家事诉讼与儿童利益保护

摘要：儿童利益是一种身份利益，具有显著的公益性，国家与社会必须给予特殊保护。涉及儿童的家事审判要遵循儿童利益最大化、儿童参与以及儿童优先保护等原t。从我国家事审判立法看，涉及儿童利益保护的规定散见于诸多的法律、司法解释以及政策性文件中，这些规定尽管为家事司法提供了基本的依据，但缺憾亦非常明显，表现为没有上位法的原t性规定，没有形成体系完整、结构合理的专门制度，部分立法规范前后矛盾，缺乏科学性和严谨性，缺乏实现儿童利益最大化的具体程序和相关配套机制。为此，有必要在基本法和部门法层面确立儿童利益最大化的法律原t；保障儿童表达意见权利和诉讼参与权；从司法层面看，确认儿童的诉讼主体地位，确立涉儿童家事案件职权探知、职权调查原t，建立专业化的家事审判机构。通过上述多重举措，真正实现家事审判对儿童利益的充分保障。

关键词：家事诉讼 儿童利益 儿童优先

中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0126-14

涉及儿童的家事诉讼因其特殊的保护利益，实务中需要更加谨慎地予以因应。离婚、亲子关系等家事纠纷涉及身份关系和公序良俗，包含着亲情、伦理等因素，这类纠纷的解决既要注重查明事实，又要考虑当事人之间感情的维系，实现“温情化”和“无害化”的处理，因此，解决家事纠纷的家事诉讼程序是民事司法的特殊领域，遵循特殊的程序法理，适用特殊的程序规则。儿童作为家庭成员，经常被无端地卷入家事纷争之中，进退维谷，陷入无助境地，甚至遭受叠加的多次伤害。一方面，在家事诉讼中大部分儿童没有主体地位，无法真正参与到诉讼中去表达意愿，加之很多情形下立法和实践都体现出“父母本位”的思想或倾向，“在涉及儿童利益和成人利益矛盾的场合，极易忽略、牺牲儿童的利益，或把儿童利益看作是实现自己利益的手段和工具”；山另一方面，家庭亲人之间关系的变化改变了儿童对生活的认知或认知期待，对年幼的儿童来说本身就是一种伤害。因此，在涉及儿童的家事诉讼中给予儿童这一特殊主体特殊的司法保护，具有天然的正当性和正义性。

一、儿童利益与家事诉讼的意义分析

（一）儿童利益：需要特殊保护的利益

本文所阐述的“儿童”等同于“未成年人”，即指未满18周岁的未成年人。与成年人的利益相比，儿童有其独特的权利和利益，且受到法律的特别保护。其利益覆盖生存、发展、教育、管养等诸多方面，儿童利益的特殊性主要表现在以下几个方面：

首先，儿童利益的性质具有特殊性。儿童利益是一种身份利益，具有显著的公益性质，因为儿童是国家、民族和社会的宝贵财富，儿童利益与国家利益息息相关。我国最高领导人多次指出，“培养好少年儿童是一项战略任务，事关长远。”因为我国社会主义现代化、中华民族伟大复兴的中国梦，将来要在儿童少年的手中实现，他们是国家“未来的主力军、生力军”。一个国家或民族对待儿童的态度如何，直接决定着儿童的精神状态和发展潜力，进而决定着国家的未来和民族的振兴。梁启超先生在《少年中国说》中精辟地阐述了儿童对于家的重要意义：“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步；少年胜于欧洲则国胜于欧洲，少年雄于地球则国雄于地球。”因此，儿童利益怎么保护都不过分。

其次，儿童利益的主体――儿童――具有特殊性。与成年人相比，儿童具有幼弱性，尽管不同年龄段的儿童有着不同的性格特征和能力表现，但总体而言，儿童属于社会的弱势群体，还处于生理和心理的发育时期，各方面的机能还不成熟，如情绪不稳定、自控力差，缺乏正确的自我认知，自我保护意识不强，尚不具有独立生活的能力等。儿童的幼弱性决定了儿童对成人社会的依赖性，“对儿童来说，成人像上帝一样伟大和强有力，儿童必须从他那里获得生活必需品”。“从来也没有一人像儿童依赖成人一样完全地和绝对地依靠另一个人”。儿童不成熟的生理和心理特点还会使儿童的性格、意志品质、人生观极易受到外界环境的影响，正面的引导和示范有利于他们健康成长和进步，而负面的诱惑和不良暗示则可能使他们遭受干扰和伤害。尽管儿童具有幼弱性和依赖性，但绝不能将儿童视为成人的附属品，儿童是一个独立的个体，国家和社会必须肯定和尊重儿童的独立人格和自在价值。

再次，儿童利益的内容具有特殊性。儿童利益的内容主要通过儿童权利来实现和落实。国际社会普遍认为，儿童权利的基本内容不同于成人权利的基本内容，儿童地位的特殊性以及儿童主体的特殊性，决定了儿童必须享有一些特殊的权利。依据联合国《儿童权利公约》的规定，儿童权利包括生存权、发展权、受保护权、参与权等，但上述权利分类太过概括和抽象，为此，很多国家通过国内法对儿童权利的特殊内容进行了细化，“各国儿童法普遍将儿童身份权、家庭成长权、福利权、受抚养权、受监护权、游戏权、参与权、免受虐待与忽视权等规定为儿童享有的特殊权利”。

儿童利益的公益性，儿童的幼弱性、依赖性以及儿童利益内容的特殊性决定了国家与社会应当给予儿童利益以特殊保护。司法保护是儿童利益保护体系的有机组成部分，家事诉讼作为民事司法的特殊领域，有必要设置特殊的程序规则，保护儿童不受侵害。

（二）家事诉讼：保护儿童利益的最后一道正义防线

在儿童利益保护的链条中，通过家事诉讼对儿童利益进行保护，处于制度的末端，但它是保护儿童利益的最后一道正义防线，如果没有这道防线，儿童利益保护终将成为水中月、镜中花。

首先，如果没有家事诉讼的特别保护，在以成人为主体的家事纠纷中，儿童利益往往被直接或间接地忽略。家庭是未成年人成长中最重要的场所，完整而又幸福的原生家庭是父母赠给儿童的最好礼物，然而，父母并不会因为儿童的存在而放弃对个人幸福的追求，因此，离婚事件常有发生。离婚对于成人而言是一种解脱，但对于儿童而言，却可能是灾难，因为离婚――无论是和平分手还是通过激烈的诉讼被判决离婚――其后果都是导致儿童原生家庭的破裂或解体，进而使得原有的家庭结构、家庭环境、生活方式、亲子抚养模式等发生深刻变化，如原先由父母共同抚养的亲子模式转变为父或母单方抚养模式；可能随父或母搬迁到一个陌生的环境；可能有继父或者继母这样的新家庭关系产生等等。父母在离异之后获得了解放，儿童却在毫无准备的情况下，突然被卷入到这样的后果中，其生理、心理、情绪的失衡或者不适应在所难免。

其次，如果没有家事诉讼的特别保护，在以成人为主体的家事诉讼中，儿童的主体性被习惯性忽视，时常沦为客体。如在以父母为主体的离婚诉讼中，儿童并不具有诉讼主体资格，不能成为案件的当事人，因此其无法以诉讼主体身份发表意见，保护自己合法权益。即便裁判者考虑到儿童可能的权益保护，赋予儿童接近法院（access to justice）的机会，但因受到行为能力欠缺、认知能力不足、法律意识淡薄等因素限制，儿童在法庭上往往无法正确表达自己的意见，致使裁判者听不到儿童的心声。当离婚诉讼中的父母矛盾高度激化时，儿童往往成为父母报复对方的工具或者争夺利益的筹码，沦落异化为客体。实践中，一些离婚当事人为了自己享乐或者为了报复对方，恶意推脱或争抢孩子抚养权，视儿童为物品，讨价还价，丝毫没有考虑儿童作为主体的利益和需求。亲子关系纠纷、监护权纠纷、探视权纠纷、抚养权纠纷案件，面临与离婚诉讼同样的问题，父母争议的焦点关系到儿童未来的人身利益和财产利益，儿童作为利害关系人却很少成为诉讼主体。

再次，如果没有家事诉讼的特别保护，涉及儿童利益的家事案件通过传统民事诉讼不仅难以获得妥当处理，还会殃及司法正义的内涵。离婚、亲子、监护等家事案件既涉及自然人之身份变动，更涉及儿童利益之维护，因而这几类案件往往要求尊重客观事实。为了查明案件事实，妥当处理涉及儿童的家事纠纷，要求法院既要注重职权的合理运用，又要注重父母子女间感情的维系，尽量减少或避免对儿童心理造成伤害。然而传统民事诉讼所呈现出来的程序构造是，诉讼标的确定、当事人诉讼地位平等、武器对等，并由此演绎出法官恪守中立、消极坐堂，审判公开进行、交叉质证、相互辩论的庭审样态，这种以平等对抗为外部特征的传统诉讼模式，是一种从请求权基础出发“去做一个法律上、逻辑上的推论、涵摄、适用的方式”，然而这种方式对于家事事件的处理来说，未必是适当的，因为“在家事事件的解决来看，纷争发生背后的动机如何，其实才是更重要的”。而“纷争背后的动机”恰恰是普通民事诉讼所不能及的事项。因此，通过传统民事诉讼来审理涉及儿童利益的家事案件，很难避免以形式上正义掩盖实质上不正义的后果，直接或间接地牺牲儿童利益。

最后，构建独立的家事诉讼特别程序规则有利于消解上述弊端，实现儿童利益最大化，增进儿童的福祉。基于儿童利益的特殊性，除了在实体法上构建对儿童利益进行特别保护的制度之外，在诉讼程序上也应当作出特别规定，如在离婚、亲子、监护、抚养等涉及儿童的家事诉讼中采纳非公开、非对抗的温情审判方式聆听适龄儿童意见；构建中立的诉讼人制度，为家事诉讼中的儿童代言，保护儿童独立的自身利益，防止儿童受到来自诉讼中父母或其他亲人的伤害；对涉及儿童亲权或监护权的事件，提供专门的法院调查或者委托调查，根据调查结果斟酌确定亲权人或监护人的归属；对因家事纠纷而遭遇心理伤害的儿童提供心理辅导和社会观护等。

总之，在家事诉讼中，考虑儿童主体的特殊性，对儿童利益运用特殊的程序规则进行保护，符合程序相称性原理，体现了家事审判的特殊程序正义。正如有国外学者所指出的，未成年人是需要法庭突出保o的“珍贵而脆弱的一群”，从保护未成年人的利益出发，解决家事纠纷的司法体系的特征应当包括：复杂性、非对抗性、解决问题并尊重彼此的文化差异等，当然最重要的是以未成年人利益需求为中心。

二、家事诉讼中儿童利益保护的应然原则

鉴于儿童以及儿童利益的特殊性，国际社会普遍认为儿童利益保护要遵循诸如儿童利益最大化原则、平等原则、非歧视原则、特殊保护原则、全面保护原则、儿童参与原则、儿童优先保护等多项原则。涉及儿童的家事诉讼程序同样要遵循这些原则，其中，以下三项原则尤为重要：

（一）儿童利益最大化原则

儿童利益最大化原则最早为英美法系国家所确立，“主要在家庭法领域尤其是儿童监护权领域，要求在确定儿童监护权时应考虑儿童的最大利益，从而决定儿童监护权赋予父亲还是母亲”。该原则作为儿童权益保护的国际性原则的确立，是在1989年的《儿童权利公约》中，该公约第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该原则是儿童立法、行政、司法保护的纲领性条款，是处理儿童事务最基本的准则。至于儿童利益最大化的具体内容，《儿童权利公约》考虑不同国家具体国情、文化价值以及法律传统的差异等，没有给出具体的规定，留待各国国内立法根据本国国情进行细化和体现。在这方面，很多发达国家和地区的立法规定值得关注，如德国家庭法在规定“确定或撤销父母身份”的时候，强调应当优先考虑儿童最大利益，而非父母本身的身份利益。此外，在父母照护权、会面交往权（探望权）、抚养制度等方面也都通过具体规范来表达儿童最大利益原则和精神。我国台湾地区“民法”第1055条之二也规定：父母均不适合行使权利时，法院应依子女之最佳利益并审酌前条各款事项，选定适当之人为子女之监护人，并指定监护之方法，命其父母负担扶养费用及其方式。

儿童利益最大化原则体现了“儿童与成人之间的利益博弈。二者的利益权衡是衡量一个社会对儿童权利尊重程度的标尺”。儿童利益最大化原则，要求法院或法官在家事审判中，针对涉及儿童的事项进行裁断时应当主动依职权考量儿童的最佳利益；在具体个案中，即便父母通过协商对儿童的监护、抚养、探望等事项达成一致意见，也不能排除法院对“儿童最大利益”的审查。为使法官对“儿童最大利益”的斟酌更合乎儿童的实际需求，法院既可以进行职权调查，也可以与相关儿童保护的国家机构、群团组织或其他社会组织以及个人进行合作，要求他们提供中立的调查和访视报告，为儿童最佳利益的判断提供依据。

（二）儿童优先保护原则

儿童优先保护原则，是指相比于成人或国家机关、社会团体、企业，儿童的利益应当置于优先考量和保护的地位。联合国《儿童权利公约》第3条第1款不仅明确确立了“儿童利益最大化原则”，同时也明确了“儿童利益优先原则”，即“关于儿童的一切行为”，均应以儿童的最大利益为一种“首要考虑”。“儿童利益优先”不仅是一种理念，更是儿童保护的基本原则。德国在其《家事程序与非讼事件法》第155条就明确规定“涉及未成年子女居住地、子女交往权或交付子女以及因危及子女福祉而启动的程序等有关亲权事件”，采取优先处理和程序促进原则。

儿童利益优先保护原则要求法院或法官在家事诉讼中，为涉及儿童利益的诉讼提供绿色通道。具体而言，在单纯以儿童为诉讼主体的诉讼中，为保障儿童利益，采行快速、高效、便捷的职权审理模式，如在以儿童为原告的增加抚养费或者变更抚养权的诉讼中，法院不仅可以依职权进行调查，还可以在审酌一切情势的基础上，直接作出对儿童福祉有益的裁判；在以儿童为利害关系人的家事诉讼中，如儿童父母离婚案件，法院或法官可以要求父母先行协商安排好子女的生活、学习以及抚养事宜，然后再考虑离婚事项，在双方未能妥善处理好儿童问题时，不予判决离婚；在离婚判决涉及儿童探望权的判项时，应当优先考虑儿童的需求，而不是父母的需求，在父（母）探望不利于儿童健康成长时，果敢地予以拒绝；在涉及离婚后未成年子女跟随父母哪一方共同生活的判嗍保同样优先考虑子女需求，如果离婚当事人有两个或两个以上未成年子女，离婚后该两个或两个以上子女强烈希望不分离，且共同生活更有利于其健康成长的，法院可以直接判归一方进行抚养，由他方支付抚养费。

（三）儿童参与原则

“儿童参与是指儿童自由自愿投入到表达观点、进行决策或实施行动以实现自身或其他儿童利益并确保其权利的实现和保护”，儿童参与既是儿童的一项基本权利，又是儿童利益保护所应遵循的一项基本原则。《儿童权利公约》第12条明确规定：第一，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。第二，为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。儿童参与原则要求裁判者在保证儿童充分理解和知晓基本案情的前提下，以直接或间接的方式听取儿童的意见，并在充分考虑这些意见的基础上作出影响儿童利益的决策或裁判。为贯彻这一原则，很多国家的立法规定，在离婚、监护、收养等纠纷中，法官要直接听取适龄儿童的意见，如德国《家事程序与非讼事件法》第159条规定，在涉及亲子事项的程序中，当子女年满14周岁时，法院应当听取子女本人意见；子女未满14周岁的，若子女的偏好或意愿对裁判具有重要意义或者因其他原因而显得有必要听取子女意见的，法院也应当听取子女本人意见。赋予儿童在家事诉讼中表达意见的权利和机会，体现了立法的人文精神和对儿童程序主体地位的尊重，既有利于儿童参与意识和主体意识的培养，又有利于裁判者尊重儿童意识的养成，使家事裁判结果更符合儿童最大利益。

儿童参与原则并不要求儿童在涉及自身利益的一切诉讼中均亲自参加或者亲自表达意见，因为儿童的年龄和智力发育水平各不相同，故而，对于不同年龄的儿童，其参与权与表达意见的权利有着不同的方式。其一，通常情况下，只要儿童有意思能力，就与其自身有关事务就有表意的权利和自由，法院或法官有义务进行听取，并可根据其年龄大小或成熟程度予以权衡；其二，儿童在涉及自身利益的家事诉讼中既可以亲自为意见表达，也可以透过代表或适当团体、组织进行意见之表达；其三，儿童在家事诉讼中的参与权还可以通过专门针对儿童的职权调查或者社会调查机构或人员来实现。如日本在实践中就采取了灵活的调查方法实现家事诉讼中未成年子女的参与权。对于0-14岁的未成年儿童，主要通过法院调查官采取灵活的家庭访问、观察、心理测试、面谈等方式进行调查，并将调查资料提交给法院进行参考；对于15岁以上的未成年人，法院在案件审理中必须听取其陈述或意见，听取的程序与对证人询问程序类似，询问的结果是事实调查的一部分。

三、我国儿童利益保护现状

我国儿童利益保护的规定散见于相关的法律、司法解释以及政策性文件中，司法实务也主要依据此类规范进行审理和裁判。

（一）法律文本概览

1.《宪法》

我国《宪法》第49条概括性地规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”。“父母对未成年子女有抚养教育义务，父母及其他社会主体禁止虐待儿童。”

2.《民法通则》

《民法通则》第18条第1款、第3款原则性地规定了监护人对被监护人（包括未成年的儿童，也包括精神病人）的人身、财产及其他合法权益保护职责以及监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时，法院可以根据有关主体的申请撤销监护人的资格。

3.《婚姻法》及其司法解释

《婚姻法》及其司法解释中有诸多条款涉及儿童利益的保护。如《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”第37条规定：“子女在必要时可以向父母任何一方主张超过协议或判决原定数额的抚养费或抚育费。”《婚姻法》第38条及其司法解释（一）第24-26条对探望权以及探望权纠纷的处理方式做出了规定，并且明确了父母探望权的行使要有利于子女的健康。《婚姻法》司法解释（三）第2条对子女确认与否认的证明和推定进行了规定。这些规定直接或间接体现了对儿童利益的特别保护和优先保护。

另外，1993年最高人民法院出台的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《抚养意见》）明确了法院在审理子女抚养权纠纷时应考虑的因素，赋予lO周岁以上的未成年子女意见表达权，细化了抚育费的给付标准、给付方式和给付期限等内容，对于抚养纠纷中儿童利益的保护具有重要意义。

4.《未成年人保护法》

《未成年人保护法》第3条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护。”第14条规定：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在做出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”第52条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”这两条相互照应赋予了家事诉讼中儿童表达意见的权利，并且突破了《抚养意见》第5条规定的征求子女意见程序的限定条件（子女年满10周岁），为未成年子女参与权、自的行使提供了法律保障。第53条则概括性地规定了申请法院撤销监护人资格的条件及法律后果。

（一）在家事诉讼法中确立儿童利益最大化的法律原则

儿童利益最大化原则，不仅应当在宪法和实体法层面予以确立，在诉讼程序法层面，也应予以明确，因为它同样是家事诉讼立法和司法之原则。在这方面域外立法可以提供一定的启示和借鉴，如我国台湾地区“家事事件法”第1条就开宗明义点明立法之目的：“为妥适、迅速、统合处理家事事件，维护人格尊严、保障性别地位平等、谋求未成年子女最佳利益，并健全社会共同生活，特制定本法。”儿童利益最大化原则的确立不仅有利于科学设计儿童利益保护的具体程序制度，还有利于法官在审理涉及儿童利益的家事事件时树立儿童特别保护的理念。

德国、日本、韩国等在家事诉讼立法中没有将“儿童利益最大化原则”显性化，而是在具体规定中体现儿童利益最大化的原则精神。如德国在《家事程序与非讼事件法》总则中没有规定这一原则，但在涉及儿童利益的每一章规定中均有所体现。该法第90条第2款规定，为了实现交往权而需要交付儿童时，不得对儿童使用直接强制。在其他情况下，仅当鉴于儿童福祉而显得正当而且以更温和的手段将无法实现义务内容时，才可以对儿童使用直接的强制。第155条第1款规定，涉及子女居住地、子女交往权或交付子女的亲子事件，以及因危及子女福祉而启动的程序，具有优先地位，应当加快进行。第156条第1款规定，在涉及父母分居或离婚时的父母照护权、子女交往权或交付子女的亲子事件中，法院在程序的任何阶段都应当致力于促进参加人达成一致，但由此可能损害子女福祉的除外。第158条第1款规定，在涉及未成年子女人身的亲子事件中，为维护子女利益而有必要时，法院应当为其委托一名合适的程序辅佐人。第191条第l款规定，为维护未成年参加人的利益而有必要时，法院应当在收养事件中为其指定程序辅佐人。可见，德国立法的具体规定是以儿童利益最大化为指导原则的。

就我国的立法习惯而言，基本原则显性化是基本规律，故我国多数立法会在总则或一般规定中明确基本原则，如民法通则、婚姻法、合同法、民事诉讼法、刑事诉讼法等都有基本原则的条款。因此，家事诉讼立法也应当把“儿童利益最大化”明确为基本原则，以此统合儿童利益保护之程序规定，并引导父母和法官在处理涉及子女的家事纠纷时以儿童的最大利益为首要考虑。

（二）确立儿童的诉讼主体地位，保障儿童听审请求权

在我国历史上，漠然地对待儿童权利，视儿童为父母的附庸或家庭附属物的观念根深蒂固，即便在当代，这些观念仍有一定的表现，严重影响儿童主体地位的确立和儿童参与权的行使。为此，有必要在着力消除上述错误观念的基础上，借鉴域外规定在家事诉讼立法和制度层面进行具体规制：

首先，保障儿童的法主体性和诉讼主体地位，保障其表达意见权利。在这方面，很多国家或地区在立法中直接赋予儿童诉讼主体资格。如我国台湾地区“家事事件法”第14条规定：“能独立以法律行为负义务者，有程序能力。满七岁以上之未成年人，除法律别有规定外，就有关其身份及人身自由之事件，有程序能力。不能独立以法律行为负义务，而能证明其有意思能力者，除法律别有规定外，就有关其身份及人身自由之事件，亦有程序能力。”德国《家事程序及非讼事件法》第9条第1款第（3）项也规定，下列人员具有程序能力：“……（3）民法上的限制民事行为能力人已满14周岁且在所涉的程序中主张其依民法所享有的权利的。”儿童主体地位的保障要求尊重儿童的意愿，适龄儿童有权对影响其利益的决定发表意见，这既是正当程序的内在要求，也是儿童自身权利保护的必然要求。为此，我国应当在家事诉讼立法中明确涉讼儿童的程序主体资格和程序能力。

其次，为家事诉讼中的儿童设立独立的程序人，充分保障儿童的诉讼参与权。如前所述，儿童亲自参与庭审，并不能有效保护其合法权益，因为儿童心智不成熟，难以展开有效庭审对话。为此，有必要在家事诉讼中为儿童设立独立的程序辅佐人（德国立法称谓）、程序监理人（我国台湾地区立法称谓）、诉讼监护人（英国立法称谓）等中立的程序人。儿童程序人可以站在中立的立场上考虑儿童的利益，避免父母既是当事人又是子女利益人的角色冲突，有利于将子女作为独立的个体看待，突出儿童的程序主体地位，有益于客观、公正地维护儿童的利益。

中立性人具有独立的诉讼地位，只对儿童的最大利益负责，不受父母及法官意见的干扰，其应“全面介入诉讼案件，以适当的方式征询子女的意见，调查、收集有利于维护未成年子女利益的证据，在法庭上代表未成年子女独立地参加诉讼”，在调解程序中表达儿童的真实意愿，在考虑子女利益最大化的基础上，提出可供父母和法官参考的处理有关子女抚养、监护等问题的建议，并审查父母的离婚协议和抚养协议是否符合儿童利益最大化原则，当其认为法官的裁判不符合儿童利益最大化原则时，可以单独提起上诉。程序人是国家设立的保护儿童的代表，背后法理是国家亲权理论，因此，为儿童聘请中立人的费用由国库开支。在我国实践中，与上述制度类似的探索已经出现，如南京市中级人民法院少年家事庭在2014年就尝建立“诉讼监护人制度”。即当子女为案件当事人，但其法定人无法出庭或因利益相反不宜出庭的情况下，可以申请由诉讼监护人未成年子女出庭参与诉讼，表达子女的独立意志，保障子女权益的实现。

最后，拓宽儿童表达意见的渠道，完善儿童意愿表达方式，实质性地保障儿童的听审请求权。在涉及儿童的家事诉讼中，对于有表达能力的适龄儿童，“法院不仅得直接听取其意见，更应设法使其在无压力之环境下能自由、真诚地为陈述。”我国台湾地区“家事事件法”第108条规定，法院就酌定、改定或变更父母对于未成年子女权利义务之行使或负担事件及其它亲子非讼事件为裁定前，应依子女之年龄及识别能力等身心状况，于法庭内、外，以适当方式，晓谕裁判结果之影响，使其有表达意愿或陈述意见之机会；必要时，得请儿童及少年心理或其他专业人士协助。

我国大陆可以借鉴台湾地区的经验，通过家事诉讼程序构建法官与适龄儿童的庭下对话机制，“在双方当事人证据交换之后开庭审理之前，家事法官可以在周末或者节假日，在专门的谈话室或其他会客厅、休息室内与有表达和理解能力的儿童进行交流，运用心理学、社会学等方面的知识充分了解儿童在抚养、监护、探望等方面的真实意愿”。如果法官不方便直接与儿童进行对话，可以借鉴日本等国的相关规定，依靠法院专设的调查官去进行调查了解，形成儿童意见的调查报告。此外，社会观护员在从事观护工作时也可以聆听子女心声、了解子女意愿。这些意愿将以口头或书面的形式提交给法官，作为法官裁判时重要的参考或依据。

（三）确立涉儿童家事案件的职权调查制度

建立涉儿童家事案件的职权调查制度，首先是因为涉儿童家事案件不仅仅涉及私益，更涉及公益，而欲保护公益，法官必须全面了解案件事实，在此基础上才能作出妥当的裁判结果；其次，涉儿童家事案件多属非讼案件（如监护人确定、抚养费给付、探望权行使），或者需要进行非讼化处理（德国就将所有家事案件进行了非讼化处理）。为此，在家事审判中，法院必然摒弃以当事人辩论为核心的对抗式诉讼模式，而改采职权主义、职权调查主义、职权探知主义。如德国“家事程序与非讼事件法”第26条规定，为确认对裁判具有重要意义的事实，法院可依职权进行必要的调查。第177条第l款规定，在撤销父亲身份的程序中，允许考虑当事人未提出的事实，但以有助于维持父亲身份存续或者申请撤销父亲身份的人未对此提出异议为限。我国台湾地区“家事事件法”第lO条第1款规定：“法院审理家事事件认有必要时，得斟酌当事人所未提出之事实，并依职权调查证据。但法律别有规定者，不在此限。”第2款规定：“对于离婚、终止收养关系、分割遗产或其他当事人得处分之事项，如果涉及家庭暴力或有危害未成年子女利益之虞的，也适用上述规定。”

从域外情况看，职权调查既可以由合议庭成员进行，必要时也可以透过法院设置的专门调查人员――调查官来进行。调查官制度主要源自日本，起先是少年调查官和家事调查官分立，后来统合在一起改称为“家庭裁判所调查官”。“日本家庭裁判所于受理家事案件以后，得命调查官调查事实，即就事件关系人之性格、经历、生活状况、财产情形及其他背景与其争执的理由进行了解”。韩国和我国台湾地区都引进了这一制度。从调查官的调查内容来看，为了保护儿童利益和社会公益，涉儿童家事案件的调查内容通常具有开放性和广泛性，既包括以案件事实为中心的调查，也包括在必要情况下，对案件当事人或关系人的个人状况进行的调查，在调查中还需要灵活运用医学、心理学、社会学、经济学以及其他专门知识。

涉儿童家事案件的调查事项仅仅依靠法院调查官是难以完成的，还需要建立社会调查制度进行补充，即法院对于特定的涉儿童案件，可以委托给社会公益组织或社工人员进行调查或协助。在这方面，也有相应立法例可资借鉴，如《法国民法典》第287-2条规定：“在确定行使亲权与探视方式或将子女交由第三人照管的任何最终或临时决定作出之前，法官得委派有资格的人进行社会调查。此种调查的目的在于，收集有关家庭的物质与道德状况、子女生活与教养条件，为其利益有必要采取的措施等方面的情况材料。”我国台湾地区“家事事件法”第17条第l款也规定：“法院得嘱托警察机关、税捐机关、金融机构、学校及其他有关机关、团体或具有相关专业知识之适当人士为必要之调查及查明当事人或关系人之财产状况。”第106条第1款进一步规定：“法院为审酌子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见、请其进行访视或调查，并提出报告及建议。”美国、英国、澳大利亚等在家事审判实践中也都有相应的社会调查业务。

为了更好地保护家事审判中的儿童利益，我国有必要借鉴域外立法的成熟经验，在制度层面确立职权调查原则，构建我国特色的法院调查官制度和社会调查制度。

（四）建立专业化的家事审判机构

为了有效保护妇女儿童等家庭弱势群体利益，很多国家不仅通过制定专门的法律进行规范和落实，而且还组建专门的家事审判机构来统辖受理和审理各类家事案件，实现立法宗旨。如日本有专门的“家庭裁判所”，内设家事部和少年部，德国在地区法院设有家事法院或家事法庭，美国多个州都设有家事法院，澳大利亚在联邦法院系统设置家事法院，英国在高等法院设立家事法庭，我国台湾地区在高雄设立“少年与家事法院”，在其他的地方法院设置家事法庭。我国大陆也有必要设立这一专门机构，并通过立法予以明确与规范。家事审判专门机构对于儿童保护的重要意义在于：

第一，通过遴选家事和涉少案件的专业法官，为少年家事案件提供专业化的审理和裁判，有利于有效保护儿童利益、圆满解决家事纠纷。我国台湾地区“家事事件法”第8条就对家事法官的选任作出特别要求，该条规定：“处理家事事件之法官，应遴选具有性别平权意识、尊重多元文化并有相关学识、经验及热忱者任之。”我国大陆很多地方法院在设置家事法庭时，也对法官选任作出要求，如浙江某基层法院为了能让“家事审判庭”在案件处理中更加专业化，在法官遴选过程中，除要求具备较为丰富的审判经验外，还特设了两个标准：必须结婚生子，女法官优先。该标准设置是为了保证法官既有良好的法律知识，又有丰富的生活阅历和耐心，不仅能公正无私，还能熟悉生活中的“柴米油盐”。

第二，建立专门的家事审判机构，有利于贯彻家事诉讼特殊的审判方式和审理理念，赋予法官按照家事案件、涉少案件的特点进行灵活化处理的权利。如家事法院（庭）可以采用非正式的圆桌审判样式，消除未成年儿童的心理恐惧；采取职权探知的审判模式，降低涉及未成年人家事案件的举证难度，更好地发现真实，保护未成年人利益；积极与社会公益组织协作进行社会调查和心理调整，为未成年人利益保护提供更加妥帖的方法等等。

第三，有利于家事调解等柔性解决纠纷方式的运用和推广，圆满解决涉及儿童利益的家事纠纷。未成年人的保护离不开父母或其他监护人认真、积极的履行职责和相互配合，在涉及儿童抚养权、监护权、探视权等案件中，如果父母或其他监护人带有强烈的怨气，则不仅不能给未成年子女带来幸福和安宁的生活，反而会极大地侵害未成年人的合法权益，损害他们的身心健康。为了避免或减少此类情形的出现，有必要在涉及儿童的家事纠纷中，强化调解的运用，通过科学合理的调解方法和技巧，对相关主体晓之以理、动之以情，使当事人之间缩小认识差距，达成以未成年子女福祉为核心的解决纠纷共识，进而达成调解协议。家事审判专门机构设有专业的家事法官、专门的调查官、家事调解员（兼）以及相关辅助人员，发挥其调解家事纠纷的专业优势和人员优势。

最后，从近年来我国家事司法改革实践情况看，关于家事审判专门机构的设置，我国已经有较为丰富的实践，如江苏南京、徐州两级法院、广东深圳等地的两级法院都已全面组建“少年家事法庭”或者“家事法庭”。最高人民法院近年来也越来越重视少年家事审判制度之改革，并指出当前我国家事审判改革应重点做好六项工作，其中之一便是“探索设立专业家事和少年审判庭，推动家事审判机制的建立”。@家事审判专门机构为涉及儿童的家事案件提供了专业化的审理和裁判平台，既有利于家事审判的制度化建构，又有利于落实“以未成年人利益需求为中心”的家事诉讼理念，是家事审判制度现代化的必然趋势。

结语

儿童保护是国家、社会、家庭的共同责任，家事诉讼作为一项制度，是保障儿童福祉、实现儿童利益最大化的最后一道防线。我国在家事诉讼立法中，可以在多个方面体现，从立法目的或宗旨层面揭示和表达儿童利益保护之原则；从具体制度层面规定儿童的程序主体地位，保障其听审请求权；确立家事审判职权主义审理模式，保障儿童程序利益和实体权利；为了实现儿童利益的最大化，还可以建立“家事法庭”、“少年家事法庭”等形式的家事审判专门机构，赋予家事法官更大的诉讼指挥权、阐明权和自由裁量权；增设社工陪同制度、社会观护制度和心理辅导制度等，消除家事案件中儿童的恐惧心理和恶劣情绪；为保护儿童免遭家庭暴力或其他伤害，对人身保护令制度应当设置有利于儿童保护的程序和救济；强化家事调解，合理规范家事调解与家事审判的关系，以减少诉讼过程对儿童的伤害和负面影响。认真地对待家事审判中的儿童利益，可以形成对相关立法和制度的倒逼机制，进而实现家事实体法和家事程序法的立法完善和制度形成。