浅论上海租界《土地章程》

【摘 要】上海租界的产生依据是1845年《土地章程》，其还有众多的名称，如“地皮章程”、“地产章程”。《土地章程》在租界的存在与发展历史中扮演着非常重要的角色，它规定了租界的地域范围，提供了建立自治机构的法律依据等。因此，对于该章程的认识和探析，特别是对于《土地章程》性质的认识就显得格外重要。

【关键词】上海租界；《土地章程》；根本法；城市规划法；外交性协议

上海租界的产生离不开第一次鸦片战争后签订的一系列不平等条约。这些条约规定的领事裁判权、通商权等内容为租界的开辟奠定了基础。1842年中英《南京条约》第2条、1843年中英《虎门条约》第6条和7条对此作了规定。1845年《上海土地章程》就是在这样的背景下签订的。

一、1845年《土地章程》简介

1845年《土地章程》[1]是上海租界的第一个土地章程，其制定过程和公布有着不同于以后历次《土地章程》的鲜明特点。

（一）抬头

这个章程的第一部分是抬头。抬头分别是《苏松太道宫慕久致英国驻上海领事巴福尔函》、《苏松太道宫慕久告示》和《英国驻上海领事巴福尔致苏松太道宫慕久函》这三个文件。两个函及一个告示中多次出现“查照条约”、“会同酌议”、“抄送”、“备案”等词。说明该《土地章程》是当时的上海地方官（苏松太道）与英国驻上海领事按照中英双方的条约，并充分的考虑到了上海自身的特点，然后双方共同协定签订的一个文件。《苏松太道宫慕久告示》中要求的是地方居民的“遵行”。《英国驻上海领事巴福尔致苏松太道宫慕久函》中也提到了“译出”，“通知杨泾浜以北各租户遵照”。可以看出，这份《土地章程》的效力是针对当时上海的华民与外国的商人。

（二）正文

该《土地章程》的正文部分共有23条。抬头部分中的“先后会同酌议各条”、“业由本道分别出示”和“悬挂新关，特抄送一本”可以看出，《土地章程》并不是一次性订立的。而是“双方经长时间的商讨达成一条或数条款后，出示悬挂于外滩的新海关。可能是两边都已觉得眼前该解决的问题已基本明确，并必须尽快清楚地将一切知照中外官民执行，于是宫慕久将23条集中编排在一起，于该年十一月一日（1845年11月9日）系统对外公布。”[2]

章程全部的条文编排很不整齐并且缺乏逻辑性，与现代经过复杂且严格的程序订立的法律文件相差甚远。以下是笔者按照全部条文所属的内容性质重新分类归纳得出的要点。

1.居留地的界限（抬头部分）

当初的居留地界限，只给出了南界与北界，杨泾浜以北、李家厂以南。关于东界和西界并没有规定，直到1846年9月24日，西面的界址才确定为‘界路’，即河南中路。

2.土地（包括房屋）的租赁

有关土地（包括房屋）的租赁主要可以分为以下几个方面的内容：①定界、立契（第1条、第6条）；②押租、年租（第7条、第8条）；③新关南首房屋、土地的估价（第13条）；④租地数的限制、转粗和分租事宜（第15条）；⑤退租条件和程序（第9条）；⑥定期报告租地、租宜（第19条）；⑦租地、租房对华人的排斥（15条）。

3.城市市政及规划建设

《土地章程》中对城市市政及规划建设的规定虽比较粗糙，但已基本涵盖了当今社会市政建设的大部分方面：①主体及经费（第12条、第20条）；②公共建筑、绿化、公共卫生和安全的管理（第10条、第12条和第18条）；③设立市场及商业管理（第16条、第17条）；④道路建设（第2条、第3条和第4条）；⑤码头建设（第3条、第20条）；⑥坟墓的管理（第5条、第11条）；⑦对于其他国家的侨民租地、租房管理（第14条、第21条）。

4.对于违背章程惩罚的主体及程序

关于违背本章程处罚的规定，第23条：“嗣后凡有英国管事官查出违背前定各条，或有商人等告出，或由地方官照会管事官，均由管事官查明如何违背、应否处办，即照违背条约章程一体惩治。”

5.对章程的解释及修订

《土地章程》的22条是这样规定的：“凡有查照条约新议各事宜，将来如有应行更正、另须商议或意思不明、以及须用新立字样，均应随时会同酌定。如众商有公议之事，俟禀明管事官会同地方官酌议后再行遵办。”

二、关于1845年《土地章程》性质的观点

关于上海1845年《土地章程》性质的各种观点。从上世纪初到现今的一百多年时间里，学者们提出了很多的富有见解的观点，但这其中很多的观点都不尽一致。基本上是分成三大类。

（一）根本法（宪法）说

大部分的学者都持这一观点，认为《土地章程》是租界的根本法，是租界的大。早在上世纪30年代就有徐公肃和丘瑾璋进行过论述。“此等土地章程（Land Regulations）或称《地皮章程》、《地产章程》，为租界制度之根本法（Constitution）。”[3]把《土地章程》的性质定位为根本法的理由就是其规定了租界的根本制度，租界权利之来源。此外，持有此观点的学者还有王立民和史梅定等。

（二）城市规划文件及规划法说

首次提出此观点的是武汉理工大学硕士研究生黄亚平，其在提交的硕士论文中指出，“在某种意义上说，《上海土地章程》是最早的规划文件，也是近代上海第一个出现的新法规”。[4]此外，持有此观点的还有练育强。[5]持此观点的理由主要可以归纳为：“首先，土地章程确立了租界的空间地域范围；其次，土地章程对租界内道路建设进行了系统的规划；再次，土地章程还是一部中国的地方性法律；最后，1845年土地章程初步提出了分区的理念，还注意区分了住宅区与商业区的不同，并且规定了租界内的土地制度——永租制。”[6]

（三）外交性的地方协议说

持有此观点的是当代学者郑祖安先生。他认为，“这一章程显然是上海地方性的一个外交协议……这个章程完全是按照《虎门条约》的要求议定，为实施其一个条款而产生的。它的主要目的为英国侨民提供一个居留贸易基地，由此也落实上海的对外开埠。这个章程实际是‘南京条约’和‘虎门条约’的一种延伸，是它们在上海派生的一个分支新约。”[7]应该指出的是，这个观点是笔者认同的。但郑祖安先生对于此观点的论述还不够全面，仅仅是强调了外交条约的依据，对于上海地方官为何有制定外交协议的能力则没有论述。

三、《土地章程》是落实中英两国的一个地方性外交协议

笔者认为，正如郑祖安先生所说的，1845年《上海土地章程》是落实《南京条约》和《虎门条约》的一个地方性的外交协议。

（一）宪法之辨析

《土地章程》并不是什么租界的宪法（Constitution）。首先，宪法是国家的根本大法，规定国家的根本任务和根本制度。宪法的主要内容是公民的基本权利与义务，以保障人权。此外，宪法有着严格的制定程序，其效力等级也是最高的。1845年上海《土地章程》所规定的内容并没有规定相关内容，也没有表现出效力最高性。就立法机关（租地人会议）而言，虽然可以从章程的第12条中窥见一点端倪，“但内容也是完全地变了样了，1845年《土地章程》第12条只是规定了简单的行政支出费用由祖地人请求领事召集会议，以议定分担办法，而这和立法机关所应行使飞职能相去甚远。”[8]

该《土地章程》规定的内容对后世影响很大，尤其是其中的“永租制”更是成为日后租界的根本制度，租界当局更是依据此章程及以后历次的修改扩大权力，逐步的开始了市政管理。可以说，此《土地章程》是租界的最重要最基础的法。但是，此章程并不是宪法学意义上的根本法。

（二）规划法之辨析

把《土地章程》看作是城市规划文件及规划法的观点，虽然把握住了其有规定了租界空间地域范围和相关道路建设等的条文。但可见《土地章程》规定的内容远不不止于此。首先，关于租界的空间地域范围不是在章程的正文中规定的，而是在抬头部分中。《土地章程》的主要内容和重点其实不在于空间地域范围。当初的这片土地，本来就是“野田旷地之余，累累者皆冢墓也”。而且租界的地域范围从一开始，就是没有真正的确定下来过。此后历次的租界扩展与越界筑路，明显的是违反了《土地章程》对于地域范围的规定。

此外，1845年上海《土地章程》内容除了租界空间地域范围和相关道路建设以外，还有一系列的详细的关于土地（包括房屋）的租赁问题和城市市政及规划建设。从历次的土地章程可以看出，“土地章程并不局限于土地和租界的界线的划定，内容还涉及其他方面，特别是经过多次修改后，从原来的以界域划定、租地办法等为重点转向以市政组织和市政管理为重点”。[9]

（三）地方性外交协议之论述

笔者更倾向于认为1845年《土地章程》是落实中英两国的一个地方性外交协议。对于外交条约的依据亦有郑祖安先生所论述，笔者着重论述英方与中方官员有制定外交协议的能力方面进行论述英方是英国驻沪首任领事巴福尔。领事是指一国政府派驻外国，维护本国利益，保护本国公民及法人合法权益的官员。根据《维也纳领事关系公约》的规定，领事官员的重要职责就是积极开展同领区内地方政府和社会各界的广泛联系和友好交往，并向本国政府报告。“《南京条约》签订不久，英方急需大批派驻中国各地的外交官，巴福尔遂于1842年12月1日被任命为首任驻沪领事”。[10]作为领事的巴福尔，是有订立外交协议的权力的。

中方是上海道的道台宫慕久。宫慕久在当时的条件下是有着签订对外事务协议的相关权力，因为“直到1860年的第二次鸦片战争以前，中央政府并没有以处理‘夷务’为目的而创设新的机构。”[11]在这和之前的很长时间里施行的是“朝贡外交”，中央政府里并没有专门的外交机关。“结果是，上海和宁波的条约口岸官员虽然官阶不高，但在外交筹划中被允准有较多的自来制定策略和处理交涉事务。”[12]所以，“在两次鸦片战争间隔的外交事务处理中，上海道台实际上成为了他自己的主人，因为他既没有国家政策可以遵循，没有工作的制度基础，也没有来自省政府的有力指导”。[13]据此，上海道台宫慕久在“朝贡外交”制度下，由于中央政府没有相关的外交机关，地方官被赋予了较多的外交权力。

最后，1845年上海《土地章程》的制定主体是双方的，即上述的英国驻沪领事与上海道台。虽是以上海道台的口吻与名义公布的，但细查其产生的过程是抬头中的两个函及一个告示中，多次提及的“查照条约”、“会同酌议”、“抄送”、“备案”等词。说明该《土地章程》是双方共同协定签订的一个文件。就这一点，当年来华专门针对租界问题进行调查的费唐法官在其三大卷的报告中也提及，“该章程与1845年11月29日，本双方职权，以布告形式公布”。

四、结语

1845年《土地章程》产生之后，近代中国第一个租界就形成了。租界在这一“根本法”的庇护下，逐步的发展起来。关于《土地章程》的性质也形成了纵多的观点，有认为其是国中之国的类似宪法的根本法，有人为其是城市规划文件及城市规划法。笔者更倾向于认为该章程是一个为了实现《南京条约》与《虎门条约》，经过中英双方多次协议商定的一个外交性地方立法文件。

参考文献：

[1]郑祖安.英国国家档案馆收藏的《上海土地章程》中文本[J].社会科学，1993（3）：50.

[2][7]郑祖安.1845年《上海土地章程》产生的背景及其意义和影响[J].档案与史学，1995（1）：40.

[3]徐公肃，丘瑾璋.上海公共租界史稿[M].上海：上海人民出版社，1980.43.

[4]黄亚平.上海近代城市规划的发展及其范围研究[D].武汉理工大学硕士学位论文，2006，5.

[5][6][8]王立民，练育强主编.上海租界法制研究[M].北京：法律出版社，2011.28、31、29.

[9]牛锦红.上海公共租界城市规划法的内容与利用[J].兰台世界，2009（57）：57.

[10]尤乙.宫慕久、巴福尔与上海租界起源[J].档案春秋，2008（4）：28.

[11][12][13]梁元生.上海道台研究——转变社会中之联系人物，1843-1890[M].陈同译.上海：上海古籍出版社，2003.38、41、41.

作者简介：黄毛毛（1988-），男，江西婺源人，华东政法大学2011级法律史专业硕士研究生，研究方向：中国法制史。