探求反垄断程序法之重塑办法

[摘要]经济法的本质属性体现为社会性和经济性，作为经济法的核心——反垄断法应彰显此属性。以经济法本质属性为视角，考察我国反垄断法中的程序法制度，其存在诸多不足，表现为反垄断实施主要是以行政程序为中心的、反垄断法的法律责任过轻、分权模式会消弭行政执法优势、非正式程序的残缺和反垄断诉讼案件本身特性未被重视等方面，故此应结合我国现状对此进行适当修正。我国应采取的措施包括适时考虑反垄断公益诉讼、加重反垄断法的法律责任、重新配置反垄断机构职权、完善和解程序和引入咨询程序以及恢复经济法庭的设置。

[关键词]经济法；经济性；社会性；反垄断程序法

为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。

一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

(一)经济法本质属性之界说

“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。

社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。

经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。

对经济法本质属性的认识和界定不仅是为厘清其与相关法部门的边界，更重要在于为经济法理论和制度大厦的构建奠定坚实的基石，无论经济法的概念、原则、理念和宗旨等基本理论问题的探讨，还是宏观经济法制度体系的规划和微观经济法具体规则的设计，以及经济法实体法和程序法的安排都应以此为逻辑起点演绎而来，进而经济法本质属性的相关理论也就成为对业已存在的经济法具体制度进行评判的界尺和参照。

(二)反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

反垄断法是现代各国维护各国合理的市场结构、有效规范和控制企业市场行为的重要工具，是现代经济法的核心，在市场经济法律体系中占有重要的地位，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”。作为现代经济法核心的反垄断法无论是实体法规范抑或程序法规则皆充分体现了经济法的本质属性。就反垄断程序法而言，经济法本质属性不仅是透过其保障实施的反垄断实体法得以显现，而且其本身规则的设置也彰显了经济法的本质，本文主要针对后者来展开论述。

1、反垄断程序法对经济法的社会性之显现

在价值取向上，经济法社会性的本质体现为追求和维护社会公共利益。反垄断法作为经济宪法，以维护社会公共利益为圭臬。“反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。”。

然而，社会公共利益“虽有自己独立的利益诉求，但由于缺乏独立的人格而无法通过自身行为表达和维护自己的利益，任何一个有生命的个体都可能对社会公共利益形成危害，而以维护社会公共利益为己任的国家由于各种原因也经常站在社会的对立面。”因而，为有效维护社会公共利益，应该要有充分表达社会公共利益的机制和程序。在反垄断程序法中其典型形式是反垄断公益诉讼。在美国，其反垄断诉讼法体现鲜明的公益特点。首先，检察官可以代表国家提起反托拉斯法禁止行为的损害诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。其次，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。在德国，其《反限制竞争法》第33条规定了具有权利能力的工商团体，可以对反竞争行为提起停止侵害之诉。这种反垄断诉讼请求权的社会化和多元化现象，凸现经济法以追求社会公共利益的社会性本质。首先，我们应当认识到对社会公共利益的维护和表达，离不开行政主体行政行为。然而，缘于行政主体存在诸如信息偏在、政府俘获以及利益偏好等种种弊端，决定了行政评价机制功能之不足。因此，为弥补公共权力机构实施反垄断法的的不足，反垄断诉讼请求权社会化和民问化成为必要即对违反反垄断法造成的威胁性损失或损害，任何人或者民间团体可以向有管辖权的法院。反垄断程序法透过诉讼请求权主体多元化的方式，形成社会公共利益之严密的防护墙，让社会公众能够以可操控的方式实现和追求社会公共利益。

2、反垄断程序法对经济法的经济性之显现

一是缘于经济法调整对象是承载物质利益的经济关系，其规制方式必须仰赖经济手段或者财产责任，凭借重罚而达成威慑之目的。反垄断程序法中设置的法律责任是以财产责任为核心的。首先，许多国家反垄断程序法中关涉民事责任规定是以损害赔偿为中心，而且一些国家还有三倍损害赔偿的立法规定。如美国谢尔曼法第七条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的，被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费”。我国台湾地区的公平交易法的第3l和第32条有相类似的规定。在反垄断法中，民事责任承担方式主要有损害赔偿和停止侵害。不容置疑，获取损害赔偿尤其三倍额度的赔偿数额是促使私人诉讼最大动因。在美国，从1941年至1985年间，私人诉讼案件数量达到29588件，嗣后一年约有600至1000件之间。其次，反垄断程序中的行政责任一般是以行政罚款为重点。

在日本，行政罚款在禁止垄断法中被称为课征金，其第七条之二规定：“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据该法第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”最后，多数国家的反垄断法中都明确规定了刑事责任，但是对于垄断行为的刑事责任一般只规定了罚金和监禁两种责任形式。

从美国反托拉斯案件中处以监禁数量来看，监禁的适用是如此的稀少，因为它的威慑效果是微弱的。反垄断程序法以财产责任为核心是由于市场主体实施限制竞争行为目的为获取高额垄断利润，损害赔偿、行政罚款和刑事罚金对违法者可以说是釜底抽薪，因为它拿走了违法者的在违法行为中的所得，使得违法者从违法行为中得不到任何好处，可收到打击和威慑违法者与潜在违法者和恢复自由竞争秩序之效。

二是对经济效率的关注是经济性本质属性另一表现。许多国家反垄断程序法中一些制度设计皆体现了经济法这种本质属性。”首先，反垄断法实施以行政程序作为中心。反垄断法实施程序包括行政程序与司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的优点在于它能够通过较低的成本来实施法律，因为行政官员只需要换一个新的办公地点就行。”而通过司法程序审理案件必须遵循一定固有的程序如调查、和判决等，这些程序的运行所需的费用是昂贵的。因为，“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义——只要想想审判所需要准备的营运计划、帐册报表、付给律师的天文数字酬金。”所以，行政程序对于反垄断法实施具有节约成本，较强灵活性的优势，使得各国反垄断法实施程序中皆以行政程序为重点。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是与正式的行政程序和司法程序相对应的一种反垄断法实施程序，非正式程序主要包括协商和解和咨询等制度。垄断作为一种经济现象，其依赖专业人员凭借专业性知识采集大量数据来认定，同时垄断行为具有很高隐蔽性，相关数据的采集十分不易。

此外，对垄断的认定往往受制于变动不居的经济政策和社会政策等因素，相同内容的法律条文在一国不同时期的执法标准都有可能迥然相异，这种反垄断法的可预测性差的特点会使得经营者的商业经营行为有可能遭受不能预测之法律风险。对于非正式程序中和解程序的运用，不论对企业或执法者，都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。最后，优先处理反垄断法案件或者设立专门法庭审理反垄断案件。由于垄断本身是利弊皆备之经济现象，所以对垄断合法性的肯认往往随着一国的经济政策、社会政策等诸多因素的变化而变动不居，这决定了负责反垄断案件处理的人员具备相当高的专业知识。另外，一个反垄断法案件涉及多个层面的利益关系，如果久拖不决，必然使这些利益关系处于不确定状态，影响社会整体经济效益目标的实现。为应对这些问题，有的国家如美国启用大批经济学家、法学家和律师处理反垄断法案件，并且对于反垄断法案件司法机关要优先审理。还有一些国家如德国、日本等设立了专门的法庭处理反垄断法案件。

二、我国反垄断程序法之立法检讨

不容置疑，反垄断法应包涵反垄断实体法和反垄断程序法，然而，“正义的实质在很大程度上是程序性的”。对于我国反垄断程序法的关切和深度化的思考，不仅会促进反垄断法乃至经济法的理论更加周延和强化其说服力，且在实践中会有助于实体法功能的有效发挥，达成其追求的宗旨和目标。2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着我国社会主义市场经济及其法治进入一个新的发展阶段，其积极意义不言而喻。反垄断法作为现代经济法的核心，其应该彰显和体现经济法的本质属性，忽视此点，其将不免有沦为行政管理法之虞。故此，对我国反垄断程序法的评析，必须借助于经济法本质属性理论。

(一)我国反垄断程序法对经济法的社会性彰显不足

上文提到在反垄断程序法中，经济法的社会性本质集中体现为反垄断诉讼主体多元化和社会化以及公益诉讼制度。从我国反垄断法条文可以看出，反垄断实施主要是以行政程序为中心的。时至今日，对于经济法社会属性以及相关理论如经济法是社会本位法、经济法是以追求社会公共利益为宗旨等认知在学界已成共识，然而其对立法的影响不够深刻。就反垄断程序法而言，以行政程序为中心的反垄断法实施机制排斥了反垄断公益诉讼，加之规定的私人反垄断损害赔偿诉讼制度的简陋，这样以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的维护将会远离社会公众的参与，反垄断法的实施效果让人不无忧虑。以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的缔造和维护固然离不开政府行政行为，但是我国司法实践说明完全依赖行政程序也是不足取的。譬如，反垄断法中许多实体制度早已存在，我国反不正当竞争法中规制的十一种不正当竞争行为中有五种是垄断行为，包括强制交易、行政性垄断、搭售、串通投标和掠夺定价等，另外价格法中规定了禁止协议固定价格、掠夺定价以及禁止垄断价格等，对外贸易法作了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定等，这些制度的实施主要依赖行政机关行政执法行为，但是从实际运行的效果来看并不十分理想。

(二)我国反垄断程序法未充分体现经济法的经济性本质

1、反垄断法的法律责任过轻

我国反垄断法规定的法律责任主要有民事责任和行政责任。从整体上考察，反垄断法律责任基本上是以财产责任为中心，但是从其具体规定来分析，对于反垄断行为的处罚太轻，威慑反竞争行为的目的不能有效达成。首先以行政罚款为例，我国反垄断法中主要有两种罚款类型，一是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；二是五十万元以下的罚款。前者适用于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者适用于未遂的垄断协议、经营者违法集中和行业协会组织实施本行业的经营者实施垄断协议行为。对于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为给予没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚比较合理，但是对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款以50万元为上限，违法垄断经营者几乎感觉不到“割肉”之痛。其次就民事责任而言，由于反垄断损害赔偿的民事责任规定之简陋，其将很难完成支撑私力实施机制的重任。再次，对于行政垄断的处罚不力。依据反垄断法第51条规定，行政主体实施行政垄断的，只能由上级机关责令改正。最后，正如有学者所指出的我国反垄断法未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。这确实是一个制度缺陷。因为反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易，因此垄断案件受查处率不高，而垄断案件的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因垄断行为而受益，却不因实施垄断行为受到法律处罚，尤其是国有企业，其资产属于国家所有，一旦垄断行为被查处受损失只能是国家，而企业负责人则置身事外。

2、分权模式会消弭行政执法优势

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务将来可能会由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。行政程序在反垄断法实施中其优势在于节约成本和较强灵活性。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，另外，像国家发展和改革委员会和商务部本身还要承担实施与竞争政策具有紧张关系的产业政策的职能，其很难平衡两者的关系，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高、要么无效的境地。

3、非正式程序的残缺

非正式程序在反垄断法中大量运用，是作为经济法核心的反垄断法追求经济效率的经济性本质的体现。从我国反垄断法关于非正式程序的立法规定来看，主要存在这两方面问题，一是我国反垄断法第45条所规定的承诺制度显得粗糙。此项承诺制度属于反垄断案件调查中的非正式程序的和解制度。尽管非正式程序中和解制度的优点是明显，但是其弊端也是显而易见，即其有可能导致出现有学者指出的行政机关对公共利益的“私相授受”，且有可能损害受害人的求偿权。然而，我国反垄断法对此未加重视而采取相应的制度去克服。二是咨询程序的缺失。上文提到，未克服反垄断法的不确定性和影响其实施的经济政策的易变性等弊端，一些国家允许经营者事前咨询以减轻反垄断法上的风险。对于此项制度，我国反垄断法也有给予关注的必要。

4、反垄断诉讼案件本身特性未被重视

从现行相关立法规定来看，我国将来涉及到反垄断诉讼案件主要包括反垄断民事损害赔偿诉讼案件和对反垄断执法机构处理不服而提起的反垄断行政诉讼案件。法院在反垄断法的实施中不可避免要承担比较吃重的任务。而作为市场经济高级法的反垄断法具有很大的不确定性，其关涉垄断及其危害的判定都很复杂，要求反垄断诉讼案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和较高的经济政策水平。对此，我国反垄断法也并未给予重视。

三、我国反垄断程序法之重塑

从上文论述中可以看出，我国反垄断程序法的制度构造无论对于经济法的社会性本质抑或其经济性本质皆彰显不足，决策者在立法时没有脱离行政管理法的窠臼，导致我国反垄断程序法的“经济法色彩”不浓。所以，即便在反垄断法实体制度中如何构造体现社会公共利益、保护自由竞争体制的规则，但是在程序法中没有使这些规则高效运作起来成为秩序规范的制度设计，该规则至多仅能充当宣传反垄断法的标语而已。故此，针对我国反垄断程序法中存在的问题，笔者提出如下建议：

(一)适时考虑反垄断公益诉讼

我国反垄断法实际确立了像日本采取的“公正交易委员会如不行动，一切都会静止不动”的僵硬实施机制，它国的反垄断法实施中的教训应该引起我们重视，我国应当确立反垄断公益诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。前者是指由国家机关代表社会公众或者公共利益提起的诉讼，而后者则指由民间团体或者公民个人未维护公共利益提起的诉讼。

目前有学者主张我国应建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度。笔者认为此主张不妥，至少目前行不通。理由在于我国既然建立以行政执法为核心的实施机制，对此应该保持必要的尊重，其他的实施方式仅起到必要的补充作用。若由人民检察机关负责对垄断案件进行立案、侦查、，这必然要和反垄断执法机关的执法行为相冲突，造成执法体系的混乱。故此，笔者主张可以考虑建立反垄断公益私诉制度即由社会团体或者公民个人提起反垄断民事诉讼。考虑反垄断民事责任主要是损害赔偿和停止侵害，而损害赔偿应由受害人提起损害赔偿诉讼，所以反垄断公益诉讼应该限于停止侵害诉讼。

(二)加重反垄断法的法律责任

为确保反垄断法威慑性目标的达成，应该加重我国反垄断法的法律责任。首先，对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款上限应该确定一个比较高的数额。2008年国务院对《价格违法行为行政处罚规定》进行了修订，提高了行政罚款的额度。新修订的《处罚规定》对相互串通、操纵市场价格、低价倾销、价格歧视以及不执行法定的干预措施、紧急措施的行为，将罚款额度由原来的“3万元以上30万元以下”和“4万元以上40万元以下”提高为“10万元以上100万元以下”。此项处罚主要是针对没有违法所得的一些价格垄断行为，笔者建议为保证反垄断法与其他法律协调一致，可以此为借鉴。其次，加大行政垄断的法律责任，改变“由上级机关责令改正”的法律后果为由反垄断主管机关及其授权的机构进行处理。

再次，确立经营者负责人的法律责任。法律责任应当包括民事责任和行政责任，民事责任主要是损害赔偿责任，即经营者的负责人决定实施的垄断行为因违法给经营者造成损失的应当负责赔偿。行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。最后，完善反垄断法损害赔偿制度。我国反垄断法第5O条规定损害赔偿制度是如此粗糙甚至还不如反不正当竞争法规定的详细，至少其确立了计算赔偿额的方法。故此要使此项制度得以真正有效的运行，必须完善配套机制。有学者研究美国反垄断法私人实施比较发达的原因在于其建立一系列的激励机制，包括集体诉讼制度、胜诉酬金制度、三倍损害赔偿制度和有利于原告的诉讼费用与举证责任制度等。尽管美国这些鼓励私人提起反垄断诉讼制度植根其特有国情和文化，但是其对致力于发展市场经济的国家无疑具有借鉴意义，笔者主张将来我国不妨借鉴这些激励机制来构建反垄断损害赔偿的配套制度。

(三)重新配置反垄断机构职权

我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有二种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。

2009年1月，法国竞争委员会被竞争局替代。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨询程序

针对我国反垄断法中承诺制度的存在问题，一是需要明确反垄断执法机构在决定是否接受被调查经营者的承诺、停止调查时的标准为是否会损害公共利益。同时为确保社会公共利益在承诺制度中不被损害并具有可行性，承诺的内容要公开，供社会公众监督。二是赋予第三人以一定的“参与权”。建立利害关系人参与机制是必要的，如果所涉垄断行为已造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓和解协议的全部内容，并在协议缔结过程中参与协商，合理意见应被采纳。对于咨询程序，我国有必要引入。一方面该制度本身固有的优势在于减少经营者的法律风险并能规范其行为，提升反垄断法的可预测性；另一方面对于我国这样缺乏反托拉斯传统的国度在反垄断法实施的开始阶段，正式的调查可能仅用在少数案件中，大量案件将主要适用非正式程序，这样客观上便需要包括咨询程序在内多种类型的非正式程序，同时咨询程序有助于反垄断机构宣传国家的竞争政策和培育经营者的自由竞争意识。

(五)恢复经济法庭的设置

为及时有效处理反垄断诉讼案件，针对其专业性、技术性和复杂性的特点，结合我国的现实图景，应考虑相适应的机制予以应对。一般来说，世界各国并未设立独立的反垄断诉讼程序来解决反垄断纠纷，普遍的做法是在现有诉讼程序的基础上加入特别机制的方法。笔者主张可以考虑恢复经济法庭的设置。由经济法庭审理一些经济案件和公益案件。此处的经济案件是指经济性、技术性很强的案件，如反垄断民事诉讼和行政诉讼案件、税收行政诉讼案件和环境侵权民事诉讼案件等。同时，考虑在法庭内另设咨询委员会，咨询委员会成员应主要由资深法学、经济学、税收学、社会政策学和环境学等方面的专家组成。