论WTO争端解决机制中赔偿救济的嵌入

【摘要】DSU第21条、22条规定，如争端解决当事方不能达成相互接受的解决办法，则“争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施”；提供补偿的办法“...

基于各国在政治经济实力上的不平等，仅仅依靠wto争端解决机制在法律规则形式上的平等适用，其实际意义是有限的。本文从完善赔偿救济的角度对该机制提出了建设性意见，旨在使得WTO争端解决机制实现其从“形式正义”到“实质正义”的飞跃。

数据昭示的DSM体制性失衡

世界贸易组织(WTO)成立之初，争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism, DSM)就被誉为多边贸易体系的中心支柱和WTO对世界经济稳定最独特的贡献。12年来，WTO成员对利用DSM解决相互间的贸易争端表现出巨大的热情。截至2006年11月3日，WTO成员正式提出的贸易争端案件总数已达351件，平均每年29件，而在关贸总协定(GATT)时期也不过年均10件。在WTO已受理的351个案件中，发展中国家作为申诉方的是138件，占总数的39.32%。在发展中国家提起的WTO申诉中，只有半数的案件获得了被申诉方完全的政策改进，而发达国家提起的案件中，相应的比例高达74%，这与WTO裁决情况的有关统计数据形成了鲜明的对照，后者显示，发展中国家作为申诉方的胜诉率高达93%，远远超过WTO成员的平均胜诉率(88%)和美欧等主要成员的胜诉率（美国的胜诉率为91%，欧盟为71%）。这两组表面冲突的数据恰恰反映了DSM的体制缺陷。一方面，在WTO争端解决机制下，争端解决机构（DSB）的裁决基本上是公正的，作为弱势一方的发展中成员在此机制下能够寻求到比较公正的裁决；另一方面，由于DSM本身缺乏实施能力，即使发展中国家的申诉要求得到了WTO正式裁决的支持，也难以在裁决的执行上取得实质性收益。

以上数据表明：基于各国在政治经济实力上的不平等，仅仅依靠法律规则在形式上的强化和平等适用，其实际意义是有限的。由于政治和经济实力是执行阶段和迫使对方遵守WTO法的关键因素，作为弱小伙伴的发展中国家因而处于双重不利之中：如果他们在有利于发达国家的DSB裁决中有所迟疑，将面对强大发达国家的制裁和压力；反过来说，如果胜诉的是发展中国家，他们又几乎无法对不愿履行的发达国家施加足够的压力或进行报复。在这种背景下的“形式正义”，不仅难以保障发展中国家与发达国家之间的争端得到公平合理的解决，在某些情况下，甚至有可能成为片面约束发展中国家的“枷锁”，使这些国家承担更加不利的后果。

WTO争端解决执行机制中的实质不正义

DSU第21条、22条规定，如争端解决当事方不能达成相互接受的解决办法，则“争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施”；提供补偿的办法“只能在立即撤销不可行时方可采取”；最后的办法是“经授权对另一成员中止减让或其他义务”，即报复。与GATT体制不同，WTO体制规定了更强有力的报复措施，允许交叉报复，即原则上胜诉方首先设法中止同一协议项下相同部分的义务，若并不切实可行或卓有成效，可以设法中止同一协议项下其他方面的义务，若仍然不切实可行或卓有成效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的义务，直至报告水平与“遭受压制或损害的水平相当”(DSU第22条第4款)。根据WTO争端解决实践，该规定有诸多不公正之处。

即使败诉方撤销了违反或不违反行为，但对胜诉方造成的损害却无以弥补

一般国际法中补偿是对过去己发生或造成的实际损害给予的救济，GATT／WTO的传统做法对败诉方在纠正其违法行为前所造成的损失是不予补偿的，包括因违反 GATT／WTO的规定而征收的关税或其他费用，即使补偿也是以败诉方自愿为前提的，这种补偿只是针对未来行为的救济，即只是对以后贸易机会的补偿，而不是对过去损失的补偿。如果败诉方撤销了其违反或不违反行为，则既不需要进行DSU项下的补偿，也不会遭受胜诉方的报复。其仅是在法律上和道义上失败了，在经济上却不用付出任何代价。虽然受害方胜诉了，也仅是迫使败诉方恢复了先前的减让水平，双方恢复了先前的均衡，而受害方因败诉方的违反或不违反行为而遭受的事实上的损失却无以弥补。

发展中国家报复权利的虚置

报复主要就是中止减让和其他义务，那么报复的威胁和效力与当事方减让的水平就有很大的关系。发展中国家的减让水平通常要相对低一些，中止这种较低水平的减让对发达国家的威胁和影响就相当有限。实际上，即使是中止同等水平的减让对于发展中国家和发达国家的影响也是不一样的，发展中国家特别是弱国小国的报复对大国来说往往无关痛痒，因为即使一小国完全禁止对大国的市场开放，对大国可能也不会产生多大的影响。实际上，这种报复只在大国对小国实施或水平相当的缔约方之间实施时才可能有效，而弱国小国对大国的报复很难对大国构成威胁，很少有发展中国家对发达国家成功地实施了报复，事实是几乎没有任何发展中国家有能力寻求和采取针对主要发达国家的报复措施。

即使实施了报复，也是“损人不利己”，受害方仍遭受极不公平

DSU第22条规定报复的水平应当与成员方所遭受的“利益抵消与损害相当”，这种报复机制是“预期性”而非“追溯性”的。报复的实质都是使争端方摆脱多边贸易体制的约束，重新回到一种不合作的低效率均衡状态，而受损害成员方已经遭受的损失由自己承受。这只会使争端双方的权利义务水平长期处于有利于败诉方的不平衡状态，使成本利润在败诉方与受害方之间长期处于有利于败诉方的分配状态。这种预期性的、与损害相当的报复，也使得败诉方对报复措施的威慑作用置若罔闻，不愿在“合理期限”内撤销其违法行为，拖到“合理期限”后方才执行裁决和建议，甚至宁愿接受报复，也不愿纠正其违反或不违反行为，因为那样对该国的影响不大，更或是利大于弊的。但对受害方而言是极不公平的。

对当事国的私人极其不公平

首先，对于受损害产业的出口商而言，他们也并未从报复中得到任何补偿；在实践中，报复国一般会选择那些基础比较薄弱或对于被报复国“杀伤性”较强的产业实施报复以达到促进执行或保护本国弱势产业的目标，因此受损害产业的生产商未必会从中得到利益。WTO报复机制并没有帮助那些最应该得到帮助的遭受损害的私人，完全忽视了对申诉产业利益的保护。其次，对于广大实施报复国的消费者来说，一旦报复机制得以实施，其必须承受因为关税提高或其它措施的实施而导致的商品等的价格上涨带来的不利后果，甚至失去了选择消费国外相同产品的机会。另外，WTO“交叉报复制度”还可能对被报复国的第三人利益造成损害。由于交叉报复的对象是同一协议的不同部门或不同协议的不同部门，那么这些部门中的企业将为非直接相关的第三方的行为承担责任，而它们却不能从政府那里得到任何补偿，这显然是不公平的。

补偿的不足

前文已经述及，DSU中规定补偿只是针对未来行为的救济，即只是对以后贸易机会的补偿，而不是对过去损失的补偿。针对GATT/WTO规定的补偿救济不具有溯及既往的效力，早在1966年“乌拉圭案”中，乌拉圭与巴西就提出，GATT下违反规定的贸易限制会严重损害发展中国家脆弱的经济，而且此种伤害的程度会由于其给发展进程带来的抑制作用而具有乘法效应，GATT只针对未来的补救手段已无法完全弥补已造成的损害。因此，“对其所受损失应按双方接受的条件，用赔款来补偿。”

对其他成员造成损害的违反或不违反行为通常是一定期限内的持续行为，不论败诉方能否在执行期限内执行DSB建议或裁定（撤销其违法行为），该行为从行为生效之时起直到被撤销之日，对受害方依据WTO协定享有的直接或间接利益造成了损失是既存事实，这些损失不可能通过败诉方在执行期限内执行了DSB的建议或裁定、撤销了其违法行为而得到弥补，在这种诉讼中，将救济的重心过分集中于实际履行或强制履行的条约义务，即违法行为的撤销，没有对败诉方前面的错误行为的追溯惩罚措施。即使受害方经过冗长的诉讼过程和不菲的开支而胜诉，败诉方也在败诉后纠正了违规行为，受害方也要承受长时期的损失。这对发展中国家脆弱的经济来说，灾难尤重。

WTO争端解决机制中赔偿救济的制度设想

赔偿的主体与范围

赔偿的义务主体是实施了违反或不违反行为给受害方造成了损失的败诉方，权利主体是胜诉成员方。如果是货币赔偿，应先直接裁决给予胜诉成员方，然后由其再支付给国内受损害的经济部门。就目前来看，WTO还没有间接或直接给予私人以损害救济的先例，因为在WTO争端解决中，私人不是争端当事方，DSB无理由对私人直接予以救济。

赔偿的范围包括：（1）违反或不违反行为给受害方造成的损失。广义上讲，既包括受到直接损害的出口商、出口产业的损失，也包括一些利益关联人的损失，如在受损产业中有资金投资行为的产业。如在计算损害时考虑利益关联人的损失，在实践中几乎是不可能的，也将使损害赔偿很难实施。（2）诉讼成本。胜诉方所花费的诉讼成本应由败诉方支付。这一点对于发展中国家来讲，意义尤为重大。对发展中国家而言，WTO争端解决程序是一个沉重的负担，尽管WTO秘书处提供一些法律支持，但这是远远不够的。由于人才短缺，大多数时候，它们需要求助于收费昂贵的发达国家的法律机构。而财政困难、争端解决的旷日持久大大降低了发展中国家起用争端解决机制维护自身利益的意愿。

赔偿的期间

追溯性赔偿中的损失计算一般应持续到败诉方完全执行建议或裁决时止，但对于损失的起算时间却有一定的争议。在多哈回合谈判中，墨西哥、厄瓜多尔等国提出了各自的主张。总的看来，可以有以下几种选择方式：（1）从败诉方实施这种措施之日起；（2）从请求协商之日起；（3）从专家组成立之日起；（4）从专家组散发其报告等待DSB通过之日起；（5）从DSB通过专家组或上诉机构报告时起；（6）从合理期限结束之日起。

笔者同意第一种主张，即败诉方对胜诉方的赔偿期间是从败诉方使用这种措施的时间算起直到败诉方完全执行建议或裁决时为止，在此期间给胜诉方造成的损失都应予以赔偿。让行为者对自己的行为后果完全负责，使其不存逃脱惩罚的任何侥幸心理，也是对胜诉方的充分完全救济。这种赔偿也使败诉方不敢再对其他成员打程序战、时间战，以达到事实上的贸易保护目的。加大了对败诉方不执行或拖延执行的制裁力度，可以促使败诉方尽快执行。

赔偿的数额

根据DSU第22.6条，若争端各方就补偿的具体数额有分歧，可以提交仲裁解决。证明被诉方的措施对申诉方国内产业造成了多大损害是存在很大困难的，双方往往各执一辞，如在“美国－欧共体香蕉案”中，美国要求专家组裁定为5.2亿美元，而专家组最终裁定为1.914美元。实践中，仲裁员经常采用“假定事实”的方法来确定受损程度，即假设败诉方执行了建议或载决，撤销了其与WTO相关协定不一致的措施时，评估出胜诉方可进入败诉方市场的贸易流量，然后用这一数量减去在实际状况下的贸易流量，得出的数额即为利益丧失减损的数量。尽管这种方法以贸易流量作为衡量利益减损的基础有时并不一定完全合理，并且在一定程度上带有仲裁员的主观性判断，但仍有学者认为，其所达到的较为全面的结果却可能是争端各方在政治上都可接受的。

赔偿的形式

DSU并没有明确规定，但实践中既可以采用货币赔偿，也可以是非货币形式赔偿，即败诉方取消某些贸易壁垒，如对胜诉方的相关产品或服务通过关税减让、增加配额等手段以提高市场准入程度。

在不违反之诉中，赔偿可以作为一项争端解决的最终措施，通过达成相互满意的赔偿安排，对所造成的损失进行弥补，以恢复当事方在WTO下权利义务的平衡。在违反之诉中，赔偿是恢复争端各方权利义务平衡的临时性救济手段，最终败诉方还必须撤销被认为与WTO协定的规定不一致的有关措施。

（作者系华东政法学院国际法博士研究生）