论将东道国公司的外籍雇员提供服务纳入GATS

摘　要：东道国公司的外籍雇员提供服务是否属于GATS框架下的自然人流动尚属一个不确定的问题。将这种服务提供模式纳入GATS很有必要，这对于增进发展中国家和世界整体福利都是有益的。从长远来看，直接将其纳入GATS协定文本或附录最彻底；从目前来看，最可行的方案是将各国的外籍工人引进计划纳入各成员方的具体承诺表。

关键词：GATS：自然人流动：雇佣

自然人流动是GATS协定所规定的四种国际服务贸易方式中的一种。GATS有关自然人流动的规定及各国的具体承诺为国际劳动力的短期流动提供了一个良好的发展平台，推动了人员短期的更顺畅的跨境流动及国际服务贸易的发展。然而，在各类跨境提供服务的自然人中，GATS对有一类人的态度却有些模棱两可，那就是受雇于东道国的外籍人。这种不确定的态度对于自然人流动及国际服务贸易的发展是不利的。

一、东道国公司的外籍雇员提供服务是否属于自然人流动

GATS第一条第2款(d)是GATS协定对自然人流动进行界定的核心条款，该条规定，“Trade in services is defined as the supply of a service：(d)by aservice supplier of one member，through presence of natural persons of a Memberin the territory of any other member．”(服务贸易是指：(d)一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务。)从句中member的定冠词one和any other我们可以看出，服务提供者与其提供服务地应分属于两个不同的WTO成员方。

那么，自然人和服务提供者之间又是一种什么样的关系?我们可以从《GATS下提供服务的自然人流动附录》(以下简称《附录》)第1条得出答案。该条规定，ThisAnnex applies to measures affecting natural persons who are service suppliers of aMember，and natural persons of a Member who are employed by a service supplier of a Member，in respect of the supply of a service．(本附录适用于在一项服务的提供方面，对作为一成员方的服务提供者的自然人和被一成员方的服务提供者雇用的一成员方的自然人具有影响的措施。)根据GATS28条(g)和(j)，服务提供者可以是自然人，也可以是法人。由此我们可以得出，自然人与服务提供者之间的关系存在两种情况。一种情况是自然人本身就是服务提供者，即自然人是以自己的名义独立提供服务，不受雇于任何个人或经济实体，直接从服务消费者处获得报酬。还有一种情况则是服务提供者是法人，它与自然人之间存在雇用与被雇用的关系，自然人是服务提供者的雇员，自然人不是以自己的名义而是以服务提供者的名义提供服务，其行为后果及于服务提供者。我们再仔细分析一下这一条“Member”前的修饰词都是不定冠词“a”。也就是说该条只要求自然人和服务提供者属于WTO的成员方，而并不要求自然人和服务提供者分属不同的WTO成员方。

综合上述两条规定，我们可以得出，GATS中所规定的自然人流动至少包括两种情况，第一种情况是一成员方的自然人作为自营服务者，在其它成员方境内以自己的名义提供服务；第二种情况是受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务。然而，受雇于东道国公司的外籍人在当地提供服务是否属于自然人流动呢?依据GATS第一条第2款(d)的规定，这个答案是否定的。因为在这种情况下，东道国公司和服务提供地同属一个成员方。而《附录》第1条对这个问题则不持否定态度，该条不要求自然人和服务提供者分属不同的WTO成员方，对受雇于东道国的自然人并没有做区别对待。此外，《附录》第2条规定：本协定不适用于对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施，也不适用于有关公民资格、居住或永久性就业的措施。对该条我们是可以作这样的理解的：非永久性的雇佣可以适用GATS。由此可见，GATS协定正文与《附录》在这个问题上存在冲突。

对此，WTO秘书处在其一份文件中曾做出过如下解释：如果自然人是基于合同为东道国的公司工作，则其跨境提供服务属于“自然人流动”，但若是作为该公司的雇员，则不属于“自然人流动”。可见，WTO秘书处认为，受雇于东道国公司的外籍人提供服务不属于自然人流动。不过，WTO秘书处不是GATS协定的法定解释者，该解释不具有法律效力。

而且事实上，有不少WTO成员方的具体承诺都涉及了短期雇佣。譬如美国就在其具体承诺表中专门针对H-lb签证持有者进行了承诺，H-lb签证是专门针对临时受雇于美方，具有特殊才能和专业的工作人员签发的签证类型。而具体承诺表是GATS的核心组成部分。因此，在一定范围内，东道国公司雇用外籍人提供服务已经现实地、部分地纳入到GATS的框架之中了。

通过上述分析，很显然，东道国公司雇用外籍人提供服务是否属于GATS框架下的自然人流动尚属一个不确定的问题。

二、将东道IN公司的外籍雇员提供服务纳入GATS的理性分析

东道国公司雇用外籍人提供服务这种国际服务贸易模式与GATS之间关系的不确定性是客观存在的。这种不确定性会减损GATS的可预见性，损害GATS的形象并不利于国际服务贸易的发展。因此，将这种不确定的状态稳定下来，是很有必要的。将这个问题确定下来，存在两个方向，一是排除，一是纳入。笔者支持后者。因为，将东道国公司的外籍雇员提供服务排除在GATS之外，无论在理论还是实践上都是不合理的。

(一)理论上是低效的因为如果将受雇于东道国公司的外籍人提供服务排除在GATS之外，一外籍人在自营或受雇于外籍公司的情形下所提供的服务就与其在受雇于东道国公司的情形下所提供的同一服务，被完全区别对待了，前者可以适用GATS协定，而后者却不能。从经济学的角度来看。这显然是不合理的。因为，同一个人所提供的同样的服务是同类事务，它们不应该被区别对待。这样的规则只会错误地引导人们广泛地采取前两种方式开展国际服务贸易活动，而在有些情况下后者其实是更为高效的选择。因此。以雇用外籍人的公司是否是东道国公司为标准来适用不同的规则，这是不合理、低效的。合理的区分标准可以是服务的性质、合同的有效期限和性质或者自然人停留的期限。

(二)实践上存在操作难度现实生活中，东道国公司可以雇用外籍人为其工作，也可以通过民事或商业合同获得外籍自营就业劳动者提供的服务。

依WTO秘书处所言，如果自然人是基于合同为东道国的公司工作，则其跨境提供服务属于“自然人流动”，但若是作为该公司的雇员，则不属于“自然人流动”。这种区分在理论上是完全可行的。但是。实践中存在操作难度。因为，确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。这就是为什么一种雇佣关系的存在应取决于某些客观条件是否得到满足，而不是取决于一方或双方对这种关系进行怎样的描述。这就是法律上人人皆知的事实第一的原则，该原则在有些国家的法律体系中被明确地确立下来。在没有成文法的情况下，这一原则也经常被法官们所使用。因此，现实生活的复杂性决定了要界定外籍人与东道国公司之间到底是雇用关系还是提供服务的普通合同关系，有时是很难的。

反之，将东道国公司的外籍雇员提供服务纳入GATS则存在诸多好处。

一方面它有利于增进发展中国家的福利。保证发展中国家贸易、经济的发展是WTO的宗旨，GATS第四条亦明确规定应促进发展中国家成员方更多地参与世界贸易。发展自然人流动是促进发展中国家更多参与国际服务贸易的重要方面，因为发展中国家普遍人力资源丰富，在自然人流动方面拥有比较优势。每年，发展中国家通过向国外输出劳务，赚取了大量的外汇。由于发展中国家普遍资金缺乏，对外直接投资规模不大，以商业存在为依托开展劳务输出存在一定的障碍，因此，劳务人员通过受雇于东道国的雇主来提供劳务服务便成为发展中国家对外劳务输出的一种重要方式。如果将受雇于东道国公司的外籍人提供服务纳入GATS。这种服务贸易模式便有望在GATS的框架内逐步实现自由化，这对于发展中国家实现比较优势，发展国际服务贸易，增进国家福利是非常有益的。

另一方面它有利于扩大GATS的适用范围，增进世界福利。GATS以进一步推进“服务自由化”和“促进发展中国家服务贸易增长和发展”为宗旨。构筑了国际服务贸易领域的第一个多边法律框架。自然人流动作为一种国际服务贸易方式被纳入GATS，从而使劳动力的短期国际流动得以在此多边框架下逐步自由化。如果将东道国公司雇用的外籍人提供服务纳入GATS，这实际上是开放了一种以雇用为基础的服务提供模式，扩宽了自然人流动的外延，极大地扩大了GATS所涵盖的交易。这种服务提供模式对于服务输出国和输入国都是有益的，纳入GATS后便有望在此框架中减少现存的各类壁垒。获得更自由化的前景，增进世界整体福利。

三、将东道国公司的外籍雇员提供服务纳入GATS的可行性方案

文章第二部分已经阐明了将东道国公司的外籍雇员提供服务纳入GATS的必要性，下面就纳入过程进行探讨。

GATS是WTO下的有关国际服务贸易的多边框架，包括GATS协定文本、附录和各成员方的具体承诺。在GATS协定文本或者《附录》中直接增加一条规定，明确受雇于东道国公司的外籍人在东道国提供服务属于自然人流动，或者在部长级会议上对现有规定做出明确解释，这似乎都是非常直接、彻底的解决方案。但是，这种方案短期内可行度不高。因为，对多边贸易协定的任何条款的增加或解释。程序上是很严格的，都必须由WTO的绝大多数成员通过。而对这一议题，有些国家可能会提出反对意见。因为，这是一个社会敏感问题。一方面，东道国的低技术工人会极力反对，因为这种外来的竞争会损害到他们的利益。另一方面，这会涉及到劳工标准、文化、公共安全等问题，如未能有效管理，可能会给社会带来巨大的压力。而且，这会导致允许外籍自然人进入东道国劳动力市场，虽然这只是暂时且有条件的，但是经由此途径，外籍自然人可能取得居民身份或居留。可以预见，将这么一个社会敏感问题纳入到以自由化和效率为主要目标的多边贸易体系中去。会遭到来自多方的反对。

从目前来看，最可行的方案是将这种以雇用为基础的服务贸易方式纳入各成员方的具体承诺表。因为。具体承诺的谈判所涉及的成员方数量较少，成功的可能性相对大些。

自然人流动对于多边贸易体系是新鲜事务，1994年才纳入WTO体系，相关规则和成员方的具体承诺所体现的自由化程度均不高。然而，对劳动力的跨境短期流动进行规范在很多国家已是由来已久。特别是对以雇用为基础的劳动力跨境短期流动，很多国家都有外籍工人引进计划。譬如，在英国，在其一般移民政策中存在不少的外籍工人引进计划。一般来说，非欧盟成员国居民赴英国工作必须事先获得雇主已办妥的工作许可。1999年有80000申请者，其中90％获得通过。在法国，外籍人在获得短期工作许可和居留许可后，可以人法从事短期工作。最长期限为9个月。其季节工人引进计划允许外籍工人进入法国工作，他(她)们主要受雇于法国的农业部门。部分受雇于工商业部门。季节工人在法停留期限一般最长为6个月，而对于来自较远国家的工人雇用合同期限最短为4个月。德国利用外籍工人引进计划缓解国内劳动力短缺问题由来已久。1955年与意大利签署了第一个双边征募协议后，其外籍工人引进计划经历了几个发展阶段：20世纪60年代及70年代初的兴盛、石油危机后1973年的禁止、之后又再度兴起。当前有大量报道声称，英、德等国家正在着手制定长远的外籍人才引进计划以缓解国内的技术劳动力短缺问题。

目前，成员方的上述种种外籍工人引进计划均只停留在双边或区域性层面，未纳入到各自的具体承诺表中来。究其原因，主要是因为成员方不将这种短期雇用视为国际贸易的一部分，故将其纳入移民政策而非贸易政策中。将这种以雇用为基础的自然人流动纳入GATS的必要性前文已论及，在此不再赘述。

将现存的外籍工人引进计划以具体承诺的方式纳入到GATS中。这不失为当前一个可行而温和的方案。

第一，在现行的各国外籍工人引进计划中，外籍工人只能短期停留提供劳务，且无权改变雇主。可见，这些工人并没有真正进人东道国的劳动力市场。《GATS协定下提供服务的自然人流动附录》规定，不适用于对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施。因此，将这类计划纳入成员方的具体承诺与GATS的现行规则并不相冲突，这些计划是符合GATS的适用条件的。

第二，这些计划或制度在各国已经实施，将它们纳入GATS并不会影响成员方劳动力市场的稳定，也不构成对其国家的挑战。

第三，各成员方的国内法律法规无需做出任何改变。通常WTO成员方做出具体承诺后，其国内法律法规面临着一系列的调整。或增或改或删，以与具体承诺相一致。而将外籍人员雇用计划纳入到GATS承诺中去，则不会面临这种情况，因为成员方在其具体承诺表中所增加的内容原本就是其国内现行的制度。