论我国构建个人破产制度的障碍

摘要：我国破产法将企业法人以外的经济主体排除在破产制度之外，适用的主体范围很窄。结合当前实际情况，我国至今仍然未能推出个人破产制度的主要障碍是城乡二元经济结构、与传统文化的冲突和道德风险。因此，顺应时代需要，必须破除二元经济体制障碍、建立个人信用管理监督系统和规避道德风险以建构我国个人破产制度，使其尽早发挥应有的作用。

关键词：个人破产；破产制度；破产免责

中图分类号：D922.291.92 文献标识码：A

根据我国《破产法》第2条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的规定得知，该法的适用范围仅限于企业法人，企业法人以外的经济主体在不幸遭遇破产之时在多大程度上能够得到救济和重生则没有统一规定。

个人破产制度的缺位，使得许多相关问题无法得到解决，我国的破产法也因此被称为半部《破产法》。2008年的汶川地震引发了灾区人民大规模的事实上的破产，虽然国家出台了一系列临时政策，却不得不让我们正视现有法律框架下的个人破产救济的捉襟见肘。

一、我国构建个人破产制度的主要障碍

1.城乡二元经济结构

尽管城市化进程不断加快，我国目前乃至在未来一段时间内，仍将是一个农村人口占大多数的国家，并且是一个城乡经济生活分割，城市居民和农村居民权利与义务十分不同的国家。在这样的大环境下，要赋予自然人破产能力，必须要全面考虑其在农村实行时的特殊困难。目前，我国农村土地归集体所有，农民依法拥有土地承包经营权，实行统分结合的双层经营体制。对农民而言，土地除了经济发展职能这一基础性价值以外，还发挥着社会保障的功能。土地作为农民的主要生产资料，是农民的主要生活来源，如果在其破产时把土地承包经营权纳入破产财产的范围，无疑是剥夺其生存权与保障权，也将失去其重新再起的基础。[ ]但若是将土地承包经营权列为“自有财产”，不能用于破产债务清偿，那么对于农民来说，实质上破产财产是非常有限的，个人破产制度的功能在以农民作为债务人的破产案件中，几乎发挥不出应有的作用。

2.与传统文化的冲突

我国固有法文化中，对于债权债务关系，甚少有宽容、拯救或重生的因素出现。破产法在美国的崛起离不开美国信贷消费经济的发展。在一个由美元统治的社会里，为了刺激经济的发展，会有一个非常宽恕的个人破产制度来保持高消费。这样的法文化由来已久，宽恕的法文化朝着向救济债务人的方向发展，并经历了一个从倾向于对债务人的救济到平衡债权人与债务人利益的过程。[ ]反观我国，要让我国公民从严厉的“欠债还钱”、“父债子偿”的法文化转而接受“欠债不还”的经济思维，对于债权人甚至是债务人都是无法释怀的。尤其是在个人破产问题上，不同于法人破产所面临的情况，往往夹杂着太多人文的、情感的因素，这并非是单纯通过法律条文能够解决的。

3.道德风险

虚假破产、恶意逃避债务等行为几乎是与破产法的诞生与发展相伴相生的。美国破产法律史上废止的多部破产法都与破产程序被滥用进而经济秩序被破坏的现象有关。许多学者虽然赞同个人破产制度的种种好处，但总是基于预防和监督破产制度被滥用的配套制度尚不完善，个人财产申报系统和征信系统的普及程度太低等原因，认为现阶段我国将个人破产提上日程为时尚早，唯恐过早的放开这个口子反而会让根本不需要“救济”的债务人有机可乘，扰乱市场秩序，适得其反。

二、破除我国个人破产制度构建障碍的策略

1. 破除二元经济体制障碍

二元经济体制是我国的一个特殊国情，在此问题上没有国际先例可以遵循，只能靠我们自己探索。那么农民是否真的要么陷入“无产可破”的困境，要么破产之后再无生活来源呢？

首先，必须清楚目前我国农民的收入结构早已不仅仅局限于“一亩三分地”的收成。农民人均收入包括四个层面：（1）工资性收入；（2）农民家庭经营纯收入；（3）财产性收入；（4）转移性财产收入。[ ]由此可见，即使土地承包经营权作为社会保障的一部分不能纳入破产财产的范围，破产的农民也未必“无产可破”。在实践中，能够参与破产程序的农民债务人必然是参与到市场经济当中去的主体，而不仅仅是一个农民的身份。

其次，尽管土地承包经营权作为基本的生产资料对农民来说的确举足轻重，但这不能成为其必须作为自有财产的充分理由。[ ]按照《物权法》的规定，土地承包经营权是用益物权的一种，属于可以转让牟利的财产性权利。那么既然在正常的经济活动中土地承包经营权可以被转让却无人质疑它的社会保障功能的丧失，那么在破产程序中，它就没有理由又因为重新肩负起社会保障功能而不能成为破产财产。土地承包经营权对于农民而言固然重要，但并不是农民的惟一收入来源。农民虽然在社会保障方面与城镇居民相比是弱势群体，但在市场经济竞争中、在债权债务关系中，与其他公民一样都是平等主体，将土地承包经营权作为免责财产对无房无地又失业的破产城镇居民恐怕有失公允。

第三，要兼顾农民债务人的客观生存需求。对的确以土地承包经营作为主要生活来源、其他方面收入较少的农民债务人，可以不通过将土地承包经营权变现的方式对债权予以偿债。与法人破产不同，自然人破产不会导致自然人人格的消亡，而且还会有继续创造财富的机会与能力。若是灵活运用破产还债的考察期制度，就能够在不触及土地承包经营权制度的情况下也可以解决农民破产还债的问题。例如，参照《德国破产法》第314条的规定，法院可裁定对债务人的全部或部分财产不予变现，转而由债务人在一定期限内向债权人支付与不予变现财产相对应的价款。[ ]

2. 建立个人信用管理监督系统

有些学者主张，必须先建立健全个人信用管理监督系统，才具备个人破产制度的基础条件。笔者认为，个人破产与个人信用未必有必然的因果关系、先后顺序。一方面，健全的个人征信系统能支持司法部门查证债务人的财产总量，明确区分债务人个人财产和他人财产，合理界定破产财产与自由财产，防止破产人隐匿、转移和不正当处置财产。另一方面，个人宣告破产必须承担的一大后果就是个人信用的严重下降，破产作为个人信用的重大污点，各国均将其记入征信系统。籍由个人信用报告的广泛应用，个人破产信息被应用于消费、租赁、借贷、投资、求职、商业交往等领域，破产人的权利和资格受到限制，再想申请信用卡或者贷款将是难上加难的一件事。[7]

事实上，经过近几年的信用卡、银行贷款以及各种分期付款的“洗礼”，我国公民也已经充分认识到信用对于个人经济生活的重要性，企业也认识到消费者信用对于其经营决策的重要性，一个理性经济人应该能够充分认识到走向破产这一步带来的绝不仅仅是破产免责这一“看上去很美”的救济，还有在破产后失权和复权的漫漫长路。因此，破产制度与信用制度实质上是相辅相成、密不可分的。我国可在加大力度健全征信系统的同时开启建构个人破产制度，做到双管齐下。

3. 规避道德风险

首先，个人破产并不必然导致破产免责。以何种原因破产、申请破产的主体是谁、在多大范围内免责，都将需要通过严格审查。例如，在德国法上，自然人破产若要适用免责制度就需要当事人提出个人破产免责的申请。并且，作为申请个人破产免责的附加条件，债务人必须同时提交如下表示： 将其在未来6年内因雇佣关系而生的薪酬或类似债权，扣除必要生活费后让与信托管理人，以偿还债务。

其次，未来的个人破产制度中应当包含奖惩分明的事后追责制度。《德国破产法》对于破产债务人还规定了6年的考查期，才能彻底免除剩余的债务。也就是说，债权人有6年的时间来发现债务人申请破产前是否有隐匿、转移财产的行为，相当于债务人有6年的“缓期执行”的考验，在这期间不仅要“诚实做人”，还有可能因为之前的不诚实行为受到惩罚。我国若想在实施个人破产制度的初期坚持从严原则，可以借鉴德国的做法，具体的考验方法则可根据我国的实际情况以及不同的破产原因做出调整。

总之，我国建立个人破产制度既是适应经济发展的需要，也是与国际立法接轨的需要。

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