PE、VC脱身基金法

2012年12月24日，全国人大常委会第三十次会议第三次审议《证券投资基金法修订（草案）》（下称《基金法》），如获通过，此法最快将于2013年3月1日起实施。

在2012年6月和10月的初审和二审过程中，曾经一度被各方认为极有可能纳入本法的PE（私募股权投资基金）、VC（风险投资基金），在最后时刻不得不遗憾出局。

与此前的二审草案相比，此次最重要的修改是将非公开募集基金财产的证券投资中，包括“买卖股票”的描述，改为“买卖公开发行的股份公司的股票”。这一修改意味着对于投资非公开发行的股权或者股票的活动，仍按照现行部门职能分工进行管理。

换言之，《基金法》的调整范围仅限于投资公开发行股票的阳光私募，规定了基金管理人的注册和登记制度；而投资非公开发行股权或股票的私募股权投资基金（PE）、风险投资基金（VC）则不被纳入其中。

在目前的政府部门职能分工上，前者归属于中国证监会监管，后者则由国家发改委监管。按照现在证监会的监管范围，除上市公司股票之外，仅监管非上市的公众公司的股份；而买卖非公开发行的股份公司股票的活动，仍遵循现行监管体制，由发改委监管。

“作为国务院宏观管理部门，是把注意力主要放在宏观调控上，还是着力于一些小的具体权利追逐？我觉得对于这次修法产生了很大的影响。” 《基金法》（初审稿）立法负责人、全国人大财经委副主任委员吴晓灵说，PE、VC本身是投资基金，并在实体经济发展中发挥很大作用，只能留待以后再完善。

监管权之争

此次《基金法》修订启动于2009年7月，历时三年半，先后经历三次审议，在征求各方意见的基础上，其间修改不断。将非公募基金纳入调整范围，是2012年6月初第一次审议时便提出的，其中包括以所有形式运作的私募基金。

《基金法》指定由中国证监会实施监管。PE、VC若纳入将意味着证监会成为其法定的监管机构，这将对现行的发改委对股权基金的监管权形成挑战。

“在美国，证券类统一由SEC（美国证券交易委员会）监管。证监会第一步想解决的是阳光私募的监管问题，但其原意可能是想把股权基金的监管权也拿过来。”某公募基金人士对《财经》记者表示。

2012年8月，《基金法》修订一审稿刚结束意见征求时，中国股权投资协会等25家PE、VC行业协会，联名向全国人大常委会上书，建议不要将PE不加区分地纳入，应分开立法。

发改委对此表示支持。“主要是例外事项的监管问题，很多未制定的细则将由证监会来规定，因此在征求意见期间，发改委火药味很重。”某公募基金人士表示。

尽管如此，在10月末二审之际，依然坚持了私募入法，然而短短两个月间，风云突变。“凡是部委争议较大的修法，都较难推动。《基金法》最终决定把私募拿出来，也是妥协之举。” 一位接近修法的人士对《财经》记者表示，若要等待市场上声音统一，估计修法又要延后。

在《基金法》三审开始前一周举行的2012中国股权投资年会上，吴晓灵明确表示，因行政监管权的争议，PE、VC最终没有纳入本法调整，此次立法非常遗憾。

在12月24日人大三审会议上，吴晓灵表示，《基金法》通过后，各金融主管部门应该实行功能监管、依法监管。

目前银行有逾10万亿元的理财产品，信托资产近7万亿元，以及保险的诸多投联险产品等都属于具有集合投资性质的非公募基金。吴晓灵表示，上述私募产品实质很多已然公募化，因此银监会、保监会等监管层应以新《基金法》为标，以公募及非公募为线，修订好自身监管下所做的各类金融产品的行政法规。

吴晓灵建议，下一届政府在国务院部门分工时要坚持两个理念：一是金融产品应按国际管理，由金融监管部门统一监管，才有利于金融市场的发展；二是国家的宏观管理部门应把注意力放到宏观管理上，国务院宏观管理部门为了管好某一项具体的工作，必须从上到下另外建立一套监管系统，这是对国家行政资源的极大浪费。

争议政府监管

除部委监管权之争，市场对于PE、VC是否纳入《基金法》，亦存在分歧。吴晓灵曾公开表示，PE、VC最终未纳入《基金法》，原因有三。首先，市场主体的认识有差异，即部分PE、VC基金管理人不愿意纳入；其次，监管主体存在差异；第三，市场有误解，认为政府想把PE、VC监管起来。

目前，发改委对PE、VC行业进行实质监管。2006年起，国家发改委对创业投资企业启动自愿备案制，依法备案者享受政策扶持。2011年12月，发改委对PE监管由试点转至全国强制备案，规模在5亿元以上在国家发改委备案，5亿元以下在地方发改委备案。同时，发改委通过其主管的创投委进行行业自律监管。

一位VC界人士对《财经》记者表示，股权投资基金与证券投资基金的投资对象不同，在海外也并非简单放置一类来监管。PE、VC投资于非公开发行的股权，市场上大多数PE、VC机构希望政府不要监管，发改委备案制也不需要。备案制仅是一种形式，监管也无法规定投资范围和方向。

一位业内人士表示：“业界也有苦衷，我们好不容易适应了发改委这个婆婆，如果再换一套监管思路，又要重新去做工作，代价很大。业界担心双重监管，所以两害相权取其轻。”

他认为，政府监管并不会起到实际避免风险的作用。“发改委的备案就好像变成了政府的准生证，即使备案了，该出问题的仍然会出问题。”

他表示，备案的本质含义应该是建立一个公开的信息登记中心，机构提交所有文件，供各方查看。而政府监管更多的是公益的仲裁，监管应该是宏观的，而不是逐个审批。

与股权基金相比，主要投资于二级市场的阳光私募，对接受政府监管则持更加积极的态度。施行于2004年的旧《基金法》，仅对公募基金有所规范，其后运行的八年间，阳光私募以信托形式发行，缴纳高额通道费，基本处于无法可依的无监管状态。

对于此次阳光私募纳入《基金法》，某私募基金经理对《财经》记者表示，“利在于给予一个合法身份，公信力更强，发行时可以更大程度上被认可。对投资者和基金管理人而言，有一定监管是有好处的。”

一位曾参与《基金法》修订的知情人士表示，对于集合的、面向公众的基金，证监会必须要承担起监管义务，但是无需监管私募基金。“证监会如果管了，是用政府信用做背书，让那些人更好地去圈钱。目前有些监管机构，如银监会、保监会，在没有法律的基础之上，变相为其监管的机构背书，这尚无国家层面的法律来监管。”

完善法律制度

政府行政监管的必要与否及监管力度，取决于相关法律体系是否完善。

12月初，中信资本总裁张懿宸和弘毅投资总裁赵令欢在接受《财经》记者采访时，均表示赞成对PE、VC行业实行适度监管，这符合中国现有的市场环境和国情。行业自律不强，甚至腐败问题迭出，若无监管，将鱼龙混杂。

近年来，PE、VC在中国发展迅猛，支持实体经济的作用日益凸显。据清科数据显示，2012年前11个月共有323只可投资于中国大陆的私募股权投资基金完成募集，新募基金个数大幅超越去年全年水平，但募集金额较去年有较大回落，323只新募基金中有311只披露金额，共计募集221.18亿美元。

2012年，在境内市场上市的154家企业中，有PE、VC机构支持的企业共有92家，占比近60%；92家企业合计融资101.58亿美元，占境内市场上市企业融资总额61.6%。

“有些问题还要从法律地位的角度来解决，PE、VC入法可给予其合法地位。”弘毅投资总裁赵令欢对《财经》记者表示，在此之前，私募股权不在任何一个法典里，身份模糊。

2007年以前，只有一本《公司法》可以参照，因此，早期很多本土的PE都是两头在外，即注册、融资在境外，退出也在境外。

有法可依有利于行业自律，而中国很多经济领域的活动相关法律模糊。前述VC界人士对《财经》记者表示，如出现非法集资等问题时，“松散的监管可以由一个部门牵头协调，收集整理行业信息，做些数据统计方面的工作，这是有意义的”。

张懿宸表示，海外法制已很清楚，违法的后果明晰，因此没有人会轻易去违规操作。因而不需要政府专门设立部门进行管理。在海外集资，很少有人会不符合事实地夸大投资业绩。

一位PE界资深律师直言，对于私募基金，当然希望政府少管，最好是都不要管。“在美国，只要你自己声明是‘合格投资人’，那些监管的东西就都不适用了，因为‘合格投资人’有自己判断风险的能力。”

一位业内律师补充表示，在美国，私募股权基金（PE）并非游离于监管体系之外，按照美国证券法的要求，证券发行通常应当在美国SEC注册，除非证券发行能满足特定的豁免条件，比如说私募发行。

金融危机之后，《多德·弗兰克法案》强制要求，资产规模超过1.5亿美元的对冲基金和私募股权基金在SEC注册。此外，基金本身以及基金管理人还要受到《投资公司法》和《投资顾问法》等法规的规范。

《基金法》三审之后，现有的PE、VC行业监管格局不会发生太大变化。但多位受访的业界人士对于未来政府如何监管，仍然心存担忧。