试析我国内幕交易法律规制

论文摘要 本文以对内幕交易的构成及认定为切入点,分析了我国内幕交易的立法现状以及监管过程中存在的问题,并结合我国实际提出了加强内幕交易行为规制的建议。

论文关键词 内幕交易 内幕信息 法律规制 内幕人

一、内幕交易的概念

内幕交易主要指的是在证券交易中掌握内幕信息的人员,在该信息正式公开以前,利用该信息做出内幕交易行为以使自身获利。我国《证券法》第73条规定了禁止内幕交易,其原因主要表现在内幕交易危害甚大,不利于社会资源的有效配置和财富的再分配,长期以往,投资者会丧失对市场的信任,普通公众的知情权和财产权益受到威胁,而信息不完全又会导致整个证券市场运行的低效率,与我国《证券法》第3条规定的我国证券市场要公平公正公开的基本原则相违背。

二、内幕交易构成及认定

(一)内幕交易人员的认定内幕交易行为的主体是内幕交易人员,在我国《证券法》第74条中就有对内幕交易人员知情人的七种分类,而美国作为对金融市场监管最有效率的国家,在其证券法中划分了三类内幕交易人员,包括传统内部人、临时内部人和消息领受人,我国划分的七类人员均属于传统内部人,而临时内部人和消息领受人不仅包括了为公司或股票持有人服务的人,比如会计师、律师、担保人、公司顾问、往来银行工作人员、金融界印刷工作人员,还包括了那些掌握了公司秘密但对公司没有信用义务的外部人以及非商业交往关系人身上,比如家庭成员。

由于内幕交易人员界定过窄,《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第六条以及2011年《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五条对其范围进行了扩大,增加了传统内部人因亲属关系获取内幕信息的人,因履行工作职责获取内幕信息的人,利用偷听、监听、骗取、套取、以及通过私下交易等非法手段来获取相关的内幕信息的人,以及在内幕信息公开前与知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触,其证券交易活动与内幕信息高度吻合的人员。

笔者认为,基金公司和政府相关工作人员也应该被纳入其中,因为基金公司在市场调研,在和上市公司高管的交流中,很容易获取相关公司有关资产重组、股东变动以及一些重大项目的信息,政府相关工作人员在一些重大项目特别是国企战略规划中都会接触到这样的信息,因此他们也应该被纳入内幕交易人员的范围中。

(二)内幕信息最主要的两个特点是未公开性和重要性内幕信息的第一个特点是未公开性,对于划分公开与未公开的标准,现在主要有以公开时间点标为准的形式公开和以市场消化时间为准的实质公开。根据美国的“有效市场理论”的说法,某项消息只要一旦被为数较多的投资人知晓时,与该公司有关联的股票价格就会很快地产生波动,换句话说,判断该信息是否公开,关键在于观察此信息是否对市场产生了有效影响 .在公开方式的选择上,笔者比较赞同形式标准,公开时间点标,建立和完善我国的停牌制度,因为实质标准是要以高度发达的证券市场和健全的法制为依托的,而中国现在显然做不到。当某一项与证券交易密切相关的十分重大的消息公布后, 交易所应该停牌一段时间,在此期间,人们不能进行证券交易,必须等市场充分吸收和消化此信息后才可以继续 .内幕信息第二个特点是重要性,判断内幕信息是否重要要从两方面考虑,首先,信息公开后是否直接影响到证券、期货的交易价格,其次,信息公开后对证券市场和投资者有多大的影响。对影响程度的判断主要有市场效应标准和理性投资者标准。市场效应标准主要考虑该信息是否导致证券价格发生重大变化从而影响其市值,而理性投资者主要通过辨别信息是否足以影响其投资决定来判断该信息的重要性。

我国尚处于证券市场发展的初级阶段,监管不严,经验相对不足,执法水平普遍不高。就我国证券市场的发展近况而言,在内幕信息按照程序的要求公开以前,股票价格就已经完成了变动,这就会导致股价走势与利好消息的不一致,甚至出现逆向变动,从中我们可以看出,若单独适用市场效应标准,在我国可能会出现一些问题,因此笔者建议借鉴日本的方法,将理性投资者判断标准与市场效应标准结合在一起来考虑 .(三)内幕交易行为的认定内幕交易行为由三个基本要件组成:存在着证券交易行为,是由内幕人员或非内幕人员所做出的,并且是利用了内幕信息后才产生的行为。

国际上对内幕交易行为主要有两种划分观点:一种是以对内幕人的不同划分为基础,另一种是以不同行为形态之间的差异为依据。综合我国情况与外国的一些观点,将其表现形式又具体划分为了三种样态,分别是:掌握内幕信息的人利用该信息自己进行证券买卖、向他人泄露内幕信息,促使他人买卖证券或者不泄露信息,但建议他人买卖证券的行为。

目前在我国证券法中,对买卖证券的行为方式的规定不全,参考英美各国的做法,将细化举例与概括规定相结合,对证券买卖行为进行全的界定。笔者认为,内幕人员买卖证券的行为应主要包括同他人合伙来买卖证券,借他人的户头或名义,受他人委托帮助其买卖证券的一系列行为。

(四)内幕交易免责事由认定我国证券法及相关法规目前对排除内幕交易行为的规定尚属空白,相关的抗辩案例也没有在实践中出现。然而在以后的现实生活中必然会出现这样的情况,笔者建议应对我国内幕交易的免责事由做一些基本的规定,比如在以下情况下可以免责:(1)交易行为不是利用了内幕信息做出的。(2)主管部门或监管机关在内幕交易行为实施前已经对其认可批准。(3)在进行公开收购或者合并的过程中,为控制另一公司而获取内幕信息,并据此做出有利于合并或收购的行为。(4)掌握内幕信息的被许可的经纪商和做市商在正常营业过程中对客户的买进、卖出指令进行操作的行为。(5)在一些特殊紧急的情况下,征求监管机构的同意并且通过的,为了稳定最新发行的证券的价格而进行的行为。(6)交易者能够证明在交易前交易对方就已经知道了消息。当然,这些免责规定 是否合理尚待商榷,但国家确实有必要完善相关的法律。

三、我国内幕交易监管概述

(一)我国内幕交易监管体系在政府居于主导地位的前提下,司法机构和自律组织相互密切配合是我国内幕交易监管的主要方式。在我国立法监管共可分为五个层次:(1)证券法和公司法是基本法,是监管的主要参照法律。(2)国务院制定的有关法规。(3)证监会制定的规章制度。(4)证券业协会和证券交易所的自律规章制度。(5)刑法以及最高人民法院和最高人民检察院做出的证券、期货方面的规定。

(二)我国内幕交易规制情况尽管世界各国均明文禁止内幕交易,我国有关证券管理法规及刑法也严格禁止该行为,但是内幕交易相关案件却依然屡见不鲜, 根据深交所综合研究所2011年12月1日了《中国证监会2010年度证券行政处罚分析报告》,其数据显示,2010年证监会和司法机关共对13件内幕交易案件作出处罚或司法判决,为历年之最。因此可以说我国的内幕交易规制是不容乐观的。

(三)我国证券内幕交易管制中出现的主要问题1.内幕交易行为甄别困难内幕交易涉案主体多元、成分复杂,交易形式隐蔽,个别内幕信息知情人甚至收购社会人员身份证开立账户进行股票交易,股票交易又通过委托他人完成,请托人可以在任何时间、任何地点,将所知晓的内幕信息泄露给特定关系人,这种迂回的方式给对内幕交易的甄别带来了极大困难。

2.行政执法机构设计有问题,执法不严在我国,证监会归属于国务院,它本身的性质是一个事业单位,不具备完全的独立性,这无疑会致使行政权力过多干预,造成了证券市场管理不规范,权力相互冲突,责任相互推卸,造成执法透明度不高,执法不严,监管不到位 . 3.相关法律不完善在我国,内幕交易相关法律的制定存在空白和缺位,比如有关内幕交易民事赔偿和内幕交易的免责事由基本上没有规定,在对内幕信息公开的问题上对不同人员的严厉程度不同,义务轻重不同等都会造成法律适用的不一致,还存在很多需要细化的规定。

四、对中国内幕交易监管的建议

(一)完善各种内幕交易的制度,增强基础设施建设第一,建立和完善内幕信息知情人的登记制度,确保对该内幕信息的接触者进行全面登记,并详细划分在一些重大决策过程中各方应该担当的责任,将内幕信息知情人从源头上减少。第二,建立风险预警制度,运用实时监控系统监测市场运行中出现的各种股价异动,当出现异常情况时,公司要及时向上报告。

(二)改善证券市场的各种基础设施,真正实现证券交易实名制第一,将我国上证、深证两个交易所分别开户的制度进行修改,建立单一的股票账户。第二,对利用他人账户从事不正当交易的行为进行严厉的制裁。第三,加强银行、证券交易所、证监会等部门合作,将投资者证券账户与银行账户、社会保险号码等结合在一起,加强身份的识别与鉴定,建立强大的个人信用制度。

(三)完善并落实相关立法,加强执法的力度第一,修改我国证券监管的法律法规,授予证监会对内幕交易查处的更大权力。第二,修改银行在保密方面的规定,确保证监会能及时、有效地获得银行来往账户的信息,减少对潜在发生的内幕交易的取证难度。第三,根据因果关系推定理论,借鉴国际上“举证责任在辩方”的经验,从而降低执法的难度。第四,立法机关要对与内幕交易有关的事项做出更加细致、完善的规定。

(四)建立社会信用机制和举报机制政府应在网络和各种媒体上加大对建立社会信用机制的倡导,更加普及有关内幕交易的案件和法律文书,使人们对内幕交易的行为重视起来。