基于信用创造机制下金融衍生工具交易后风险分类及法律监管

摘要：金融衍生市场具有信用创造功能，其货币创造原理、抵押品、证券化程度以及对信用扩张能力与商业银行传统的信用创造机制相比有很大的区别。独特的信用创造机制放大了金融衍生工具交易后面临的市场风险、信用风险、流动性风险、法律风险，从而增加了系统性危机发生的可能性。重新构建我国金融衍生工具交易后监管的框架，是达到对系统性风险有效监控的必然选择。

关键词：金融衍生工具；信用创造机制；交易后；系统性风险；抵押品；金融监管

中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2013）10-0039-06

一、引言

对金融衍生工具的风险研究认为，金融衍生工具风险的暴露主要集中在交易过程，因此，当前各国对金融衍生产品的风险控制和监管主要体现在交易过程①。实际上，金融衍生工具市场独特的信用创造机制及其存在的内在缺陷放大了金融衍生工具交易后风险。由于认识不足，造成了当前对金融衍生工具交易后风险监管不足，交易双方经济权利义务与法律权利义务不对等的局面，诱发了金融衍生市场的逆向选择与道德风险问题，加剧了交易后系统性风险的积累、蔓延，引发了一系列的风险事件。

为了加强人们对金融衍生工具交易后风险的认识，本文由金融衍生工具独特的信用创造机制入手，将其与商业银行传统的信用创造机制对比，并分析其对金融衍生工具交易后个体风险及系统性风险的影响，剖析当前对金融衍生工具交易后监管存在问题，并且以此为基础重新构建我国金融衍生工具市场监管的框架。

二、金融衍生工具市场独特的信用创造机制

传统研究认为，商业银行是最基本的信用创造主体，它的信用创造活动是在有限存款准备金下，以中央银行作为最后贷款人，利用存贷款期限的错配产生的资金时间价值，将存款和贷款功能集于一体时，将存款人和贷款人联系在一起，形成存款—贷款—派生存款……的信用创造过程，完成信用创造功能。

随着金融创新、金融深化的不断发展，货币市场呈现短期化的融资特性，金融衍生工具市场在金融体系内创造了一个基于抵押品的资金循环机制。如图1所示，市场上短期融资的提供者主要是货币市场各种基金，它们通过发行理财产品，分流了部分商业银行的居民储蓄资金，而影子银行等金融机构在货币市场上通过质押方式获取短期融资，如商业票据、回购协议获得这些短期融资，他们将这些资金用于购买像商业银行贷款类的基础性资产，然后将这些资产打包组合成为各种结构性金融衍生产品，通过投资银行、保险公司等机构出售给其他的机构投资者或者个人投资者。同时，投资银行等金融机构自身也可以以结构性金融衍生产品作为抵押品向影子银行机构融资，实现完整的资金循环。这个过程中，影子银行可以继续利用这些打包组合的结构性金融衍生品作为新的抵押品进行再抵押融资，获得高杠杆融资资金，投入新一轮的信用创造。现代经济中的信用创造功能已经不仅仅局限于商业银行了。金融衍生工具市场的这种信用创造功能在货币市场上产生外部溢出效应，对商业银行信用创造产生了明显的替代效应。

金融衍生市场的信用创造机制与商业银行传统的信用创造机制有较大的区别。

1. 货币创造原理不同。商业银行基本的货币创造原理是通过债权债务存单创造多倍的货币，凭借存短贷长，获得资金在实体经济中使用的时间价值；而金融衍生市场则是通过金融产品合约创造多倍的货币。发起并创造金融结构性理财产品的影子银行等金融机构是信用创造的核心，他们通过存超短贷短，从抵押品升值带来的融资规模增长中获得资产证券化带来的各种专业化收益。

2. 抵押品及提供风险保护的机构性质不同。商业银行的抵押品是现金或者活期存款，这代表商业银行对存款人的债务，它们由中央银行作为最后贷款人为其提供风险保护，具有很高的信用等级和较强的流动性，并且当市场流动性出现紧缺时可以由中央银行实施最后贷款人角色作为最后贷款人；而金融衍生工具市场的抵押品中一般由一些不同信用等级的基础金融资产，例如，商业票据、资产支持商业票据等，或者是在其基础上衍生的金融资产，由于缺乏最后贷款人，它们的风险状况仅由第三方信用评级机构决定，由于评级机构的独立性及存在利益冲突的原因，其评级结果可能会失真，一旦基础金融资产价格出现波动，衍生品流动性就会出现问题。

3. 杠杆比率与信用创造能力不同。商业银行信用创造受到中央银行最后贷款人的监管约束，在存款准备金、贷款比率、放贷限额等指标约束下，信用创造能力受到控制；而金融衍生工具的信用创造只是依赖信用评级，通过信用担保或者信用增级机构可以将基础金融资产不断证券化。理论上，只要基础资产的价格上断攀升，其信用创造能力可能无限扩大。金融衍生市场上参与信用创造的主体其杠杆比率、规模由金融市场自身运行决定，其证券化程度越高、参与主体越多，它们资产周转率越大、杠杆比率越高，衍生市场的信用创造规模就越大。据统计，2006年，美国市场的抵押贷款担保证券和资产支持证券之和高达32 409亿美元，占当年全部证券发行额的52%。2007年，美国一些投资银行杠杆比率超过30。

4. 对市场流动性影响不同。金融衍生工具的信用创造并不是传统狭义流动性的货币资产，而是创造广义流动性的各种金融资产，他们随时可以通过回购交易变成现金，形成对资产市场的需求。因此，这种信用创造更容易形成内生流动性扩张，即衍生工具创造出的信用仅在虚拟经济内循环，对实体经济并没有带来实质性的贡献，容易造成资产价格泡沫，产生通胀的压力。据估算，由各种衍生产品创造的流动性占广义流动性的78%，如果再算上证券化的债务，两者占广义流动性的比例达到89%；而广义货币M2仅占全球广义流动性的10%（李波，伍戈，2011）。

5. 对信息披露要求不同。金融衍生工具信用创造过程中抵押品缺乏最后贷款人，高杠杆比率可能引发的高风险性等问题并没有得到足够的重视。与对传统商业银行监管相比，国际社会并没有要求场外交易为主的金融衍生市场参与者对其交易价格、交易数量以及杠杆比率、风险敞口等信息进行披露。巴塞尔协议Ⅱ只有对传统银行及其业务的监管与指引，没有针对金融衍生工具和影子银行及业务的监管与指引。

三、独特的信用创造机制对金融衍生工具交易后风险的影响

金融衍生市场独特的信用创造机制进一步放大了金融衍生工具交易后面临的个体风险。例如，市场风险、信用风险、流动性风险、法律风险以及系统性风险，详析如下：

（一）市场风险

市场风险主要是指由于汇率、利率或金融资产价格等市场因素的波动使交易方持有头寸价值发生不利变动，进而影响持有者财务状况及后继合同履行的风险。金融衍生工具市场上抵押品的特殊性，使得金融衍生工具交易后面临的市场风险比一般基础性金融产品更大。在金融衍生工具市场信用创造过程中，抵押品价格不断看涨，再抵押融资才具有流动性。一旦抵押品价格出现反转，其他所有再抵押融资者和原始抵押融资者的资产都要面临减计，它们会要求提供抵押的金融机构尽快偿还其抵押品，从而形成对金融机构的抵押品“挤兑”现象，最终危及所有参与信用创造的金融机构。尤其发生金融动荡时，抵押品由于缺乏最后贷款人，没有机构愿意接受，因此，抵押品的价格可能因人为预期因素以及市场抛售行为导致非理性狂跌。

目前，金融衍生工具交易市场上未结清的合约金额增长很快，金融衍生工具交易的风险头寸暴露水平有增大的趋势，杠杆性效应放大基础金融产品市场上的波动，并导致市场风险向信用风险和流动性风险转化，给整个金融市场带来不稳定因素。

（二）信用风险

信用风险是指合同签订后，交易一方不能履行或不能全部履行交收义务而造成的风险。这种无力履行交收义务的原因往往是交易方出现破产或其他严重的财务问题，例如，债务加速到期、债务违约、重组导致的拒绝、延期支付或者未能付款的问题。信用风险是金融衍生工具交易后面临的主要风险之一。1992年全球第一个信用衍生产品出现，将金融市场面临的信用风险从市场风险中剥离出来，通过衍生工具对信用风险进行定价、交易和有效管理。如今，信用衍生产品（Credit Derivative）从无到有，快速增长。大量复杂的信用衍生产品在金融衍生工具市场信用创造过程中充当抵押品，伴随着信用创造在金融衍生市场中将个体信用风险转移、蔓延，信用风险可能由原来单个交易方传递到多个交易方，由一个行业传递到另一个行业。此外，结构越来越复杂的信用衍生品充当抵押品，加剧了交易双方之间信息严重不对称，诱发道德风险，使得原有的信用风险在信用创造过程中非但没有消失，甚至可能传染、积累、加大，从而增加银行业的系统性风险。Haensel和Krahnen（2007）研究了信用风险转移工具的使用给大型国际银行的风险承担带来的影响，发现CDOs会增加发行银行的系统性风险。

（三）流动性风险

流动性风险包括市场流动性风险和流动资产风险。市场流动性风险是指由于市场深度不够或者市场发生混乱，合约持有者不能按合理市价轧平或冲销而面临无法平仓的风险，无法或很难在合适的时候以合理的市场价格进行平仓；资金流动性风险是指持有人的流动性资产不足，合约到期无法履行支付义务或无法按合约追加保证金的风险。金融衍生市场上抵押品管理缺乏最后的信用支持，信用扩张不受中央银行存款准备金约束，高杠杆运作都可能加剧持有人融资流动性风险和市场流动性风险之间的恶化。另外，金融衍生工具以场外交易为主，场外交易往往由交易双方按自愿原则自行订立的，合同并不是标准化的，与场内交易标准化合约相比，交易者往往更难按照市场行情的变化调整持有头寸的大小，使得金融衍生工具交易后具有更大的流动性风险。

（四）法律风险

法律风险系指因法规不明、交易双方过度延伸解释法律或交易不受法律约束而导致的风险。在型态上，法律风险契约本身不可执行，或交易相对人之越权（ultra vires）行为，以及因各国法规不一，解决纷争手段或法规解释、司法裁判很难一致等都会形成法律风险。金融衍生工具虽然发展非常迅速，但是它一直是游离在金融审慎监管框架之外。2007年的金融危机暴露出美国对金融衍生工具监管存在疏漏，金融监管体系并没有覆盖进行高风险信用创造的衍生市场，国际组织和欧美各国政府甚至没有将活跃在金融衍生市场的影子银行纳入金融监管范畴。由于法律研究与监管的相对滞后，交易双方签订合同后，面临的法律风险比其他基础性金融产品交易的风险更高。例如，交易相对人破产，可否进行余额扣抵（netting）、能否查封金融衍生工具契约的抵押品，以及债权优先权顺位问题，各国及地区的法律规定并不一致。据统计，金融衍生工具交易所发生的亏损中，多半源自于法律缺陷或不完善。

（五）系统性风险

金融衍生工具在信用创造的同时可以发挥风险转移和分散功能，但是从宏观角度来看，金融衍生工具交易后只是实现了个体风险的转移、分散，整体风险并不会减少，并且金融衍生市场的信用创造机制可能会增加系统性风险。近年来，为了追求利益最大化，它们通过表外业务将信贷资产证券化、违约掉期等金融衍生品的不断创新将自身的信用风险转移到金融体系中，加大了金融体系的系统性风险。因为银行的风险转移行为使得金融体系中各子市场之间的联系更加紧密，银行业的风险波及到证券、保险、信托等其他领域，某个环节的疏忽或者小概率事件的出现会引起“多米诺骨牌”般的连锁反应，触发挤兑危机，市场很快就会陷入流动性困境，资金压力会迅速传导到实体经济，进而影响到金融稳定。

银行的信用风险转移行为不仅会加大金融体系的系统性风险，还会增加银行业本身的系统性风险。信用风险转移行为导致银行业系统性风险水平提高的原因主要来自于商业银行与市场相关性的提高，银行通过贷款转让行为将个体的风险转移到市场中去，银行个体风险水平下降的同时提高了市场相关性，因此增加了银行业的系统性风险。大量的实证支持上述观点，Jiangli和Prisker（2008）指出银行通过资产证券化提高盈利的同时提高了自身的财务杠杆比率，增大了风险。Uhde和Michalak（2010）研究发现大型金融机构大量重复地参与资产证券化活动是系统性风险增加的原因。Nijskens和Wagner（2011）发现使用信用工具的商业银行股价Beta呈长期增加趋势，通过分解Beta进一步发现，系统性风险的增加源于银行间的相关性增加。

四、当前对金融衍生工具交易后风险监管存在的问题

（一）场外交易监管不严，系统性风险大

2000年，美国进一步放松了对场外衍生工具市场的监管。为了追逐更高利润，各类金融机构包括商业银行争先恐后开发衍生品实施监管套利，以美国银行业为例，美国前五家商业银行金融衍生工具持有量占比，如表1所示。

伴随着金融创新加速，场外交易数量大幅上升，由2004年的220万亿美元增长至2007年的516万亿美元（巴曙松、尚航飞、朱元倩，2012）。金融机构大都以创建影子银行②的形式规避监管，影子银行的形式多种多样，包括各种对冲基金、货币基金、财务公司、投资银行以及政府支持的金融机构等，他们持有的衍生产品包括次贷抵押债券（MBS）、信用违约掉期（CDS）、担保债务凭证（CDO）等，一个产品可能兼具银行、证券和保险等多重属性。在分业监管框架下，这些金融衍生产品到底应该由谁监管并没有明确的规定，长期以来，一直游离在监管之外，成为业务监管盲区。

过度的信用扩张和风险扩散积累大量的系统性风险就像一个定时炸弹随时可能被引爆。而传统金融监管理论认为，确保单一个体的安全稳健就可以确保金融稳定，早期金融衍生工具的监管框架正是基于传统金融监管理论的，只注重对单个金融机构、金融工具的监管，只关注微观审慎监管，对系统性风险认识不足。但是金融衍生工具市场独特的信用创造机制具有放大系统性风险的作用，忽视宏观审慎监管更容易诱发金融危机。金融衍生工具本身具有的风险转移功能、高杠杆性、顺周期性以及信用创造机制的不同，使得传统的资本要求和比例管理难于应对流动性风险和信用风险转移带来的风险集中问题。

（二）信息披露不充分，道德风险问题突出

日益复杂的金融衍生工具加剧了金融机构与金融消费者之间的信息不对称，金融机构处于强势、控制地位，金融消费者则处于劣势、被控制的地位。虽然巴塞尔协议Ⅲ明确规定，充分信息披露是必要条件，但是绝大多数衍生工具复杂的衍生环节，模糊了基础性金融工具最初的信息，不仅对于投资者，还有金融衍生产品的评级机构，甚至作为金融衍生产品创设机构的投资银行都可能无法掌握绝对完整的信息，这增强了金融机构隐藏风险的可能，衍生产品的创设机构对产品市场规模、投资者持仓情况以及其他风险程度、信用状况都没有进行有效的披露。因为他们知道所有市场参与者都缺乏充分信息的认识，从而萌生赌博、冒险或者侥幸心态，而且他们本身所需要承担的风险还可以通过证券化实现转移，加上利益冲突的关系，信用评级机构事实上不可能很好地履行“守夜人”的职责，多种因素共同作用下，衍生市场的参与者在利益驱使下发生道德风险的概率大大提高。道德风险问题导致市场的逆向选择，投资者根本无法了解产品的实际风险情况，单纯追求产品收益最大化，当宏观经济形势发生变化时，对所持有产品缺乏信心可能会引发投资者的恐慌性抛售行为，导致风险的扩散和放大，引发金融危机。

（三）监管严重滞后于衍生工具创新，对金融消费者保护不够

衍生工具的出现模糊了传统物权和债权的界限，使得传统民事法律关系客体类别的划分出现了矛盾，这对传统民商法理论提出了挑战。传统民商法带有简单商品经济特点，一些理念和原则已经不适于现代虚拟经济的发展。而衍生市场信用创造过程就是遵循虚拟经济的规则，和简单商品经济追求商品的交换价值和使用价值、产品经济追求盈利的理念规则不同，其要追求的是避险、投机和套利。由于没有相应的制度与法律规范衍生工具的信用创造过程，对抵押品管理存在缺陷，缺乏最后贷款人，在金融动荡中容易发生挤兑，引发系统性风险。

现有的对金融衍生市场参与主体的监管法规重在鼓励金融创新，而对金融机构违规的惩戒如“隔靴挠痒”不痛不痒，忽视了对金融消费者的保护。以对评级机构监管为例，虽然美国已通过了《信用评级机构改革法案》。但是该法案对信用评级业存在利益冲突问题的监管非常有限，评级机构甚至不受法案限制直接参与到推荐产品的设计与交易中。当评级失真、投资者受到误导时，评级机构并没有承担相应的法律责任。

五、构建我国金融衍生工具交易后风险监管的框架

（一）金融衍生工具交易后监管主体的确定

金融衍生市场信用创造过程中，大量跨机构、跨市场及跨产品的衍生品交易加剧了金融混业经营的趋势，对金融衍生工具实施交易后监管的体系必须是能够覆盖银行业、证券业、保险业以及其他金融行业在场内、外交易市场，按照其所实现的基本功能为依据进行监管的。在混业经营条件下确定衍生工具交易后监管主体是解决监管的“真空”和多重监管并存问题的关键，现阶段比较现实的做法是由中央银行、财政部牵头作为金融衍生工具的监管主体，鉴于衍生工具逐渐成为促进金融混业经营的载体，衍生工具的监管要结合银行业、证券业以及保险业，促进各个监管机构之间分工协作和信息共享实现共同监管的目标。

（二）宏、微观审慎监管有机结合，强化信息披露，加强对系统性风险的监控

金融衍生工具交易后信息披露制度是提高金融衍生市场运作与监管效率，促进宏观金融体系稳定运行，防止系统性风险的重要手段，也是加强对金融衍生交易后风险监管的基础。从次贷危机的爆发可以看到，控制金融衍生工具交易后风险必须注重宏、微观审慎监管的有机结合。

微观审慎监管要严格衍生市场参与金融机构的信息披露，尤其是创设机构应对交易价格、交易数量以及风险敞口等信息进行最大限度披露，以减少交易对手间信息不对称；严格限制单个主体交易规模，对衍生工具交易规定了更为严格的资本金管理；加强对影子银行的监管，规定超过一定规模的影子银行必须在监管机构注册登记并接受定期检查，同时向监管机构披露交易资产和杠杆率的相关信息；进一步规范信用评级的市场，存在利益冲突的信用评级机构除了主动信息披露外，还应该回避评级行为，提高评级效率，保护金融消费者权益。宏观审慎监管的目标是防范系统性风险危机，主要通过识别衍生品对系统性风险的影响，监测和评估宏观经济形势变化对金融系统中存在系统性风险的影响，判断系统性风险与交易衍生工具的关系，对衍生工具交易后履行合约的影响；建立交易后预警系统，对交易监管机构衍生环节权限的监管应实现授权与控权的双重目标，限制市场总体交易规模，同时注意加强国际监管合作，有效控制系统性风险。宏观审慎监管者对衍生工具的系统性风险的识别，判断系统性风险与单个衍生工具的关系，并通过风险预警的方式传递给微观审慎者，由其严格限制这些对系统性风险具有重要影响的金融衍生工具的交易及进一步证券化的行为。

（三）专门立法与调整相关法规结合，规范金融衍生市场的信用创造

1. 积极推进对金融衍生工具专门立法，对金融衍生工具交易以及信用创造过程进行规范，确定抵押品的最后贷款人；在强化交易及交易后规范的同时，为了更有效控制交易后风险，考虑从产品生命周期的角度出发将金融监管的范围由原来的交易环节向早期产品创造领域以及交易后新型法律关系的维护两个方面扩展，在早期产品创造领域采取措施审核或过滤那些高风险的衍生品作为信用创造过程中的抵押品。

2. 金融衍生工具的交易后涉及众多的法律问题，如证券法、合同法、民商法、会计法、税法、期货法、担保法和商业银行法等等，及时调整相关及配套的法律法规，使之更好地保护金融衍生工具交易后出现的新型关系。例如，调整《破产法》，使金融衍生工具场外交易中公认的担保安排的特殊法律效力不受到破产或重整程序的阻碍或其他不利影响；再例如，修正现行会计准则，将金融衍生工具信息披露表内化等。

（四）构建多元金融纠纷解决机制，加强对金融消费者的保护

国际上发生的许多金融衍生工具交易纠纷案例，通常以和解途径解决，能躬逢其盛受诉讼系属进行审判的法院，更是少之又少。尽管很多国家的监管机关尝试通过立法形式规范金融衍生工具交易，但是鉴于金融衍生工具的创新远走在法律规范之前，现有法律对交易后形成新型关系尚未能较好调整的事实，当引发交易争端时，司法体系不能解决问题，反而引发更多争议，增加交易成本，为了节约司法资源，提高诉讼效率，有效保护金融消费者，建构多元金融纠纷解决机制渐成为国际主流。

英国建立了银行业与保险业督察员机构，并依据《金融服务与市场法》于2000年建立了统一的金融督查服务公司；澳大利亚也在2008年建立了全国金融督查服务机构；美国仲裁协会制定了专门的《证券仲裁规则》，在解决证券纠纷方面发挥了重要作用；日本2008年通过了《修改金融商品交易法等法律的改正案》，明确在银行、证券和保险等金融行业实行替代性纠纷解决方式。我们可以借鉴发达国家建构的诉讼与非诉讼方式的多元金融纠纷解决机制应对金融衍生工具交易后风险及引发的纠纷。2010年中国银行业协会在《关于建立金融纠纷调解机制的若干意见（试行）》中提出设立金融纠纷调解中心。在上海、杭州等地方已经成立了专门的金融仲裁院，这些机构的设立与措施的实施有利于实现低成本高效率解决金融纠纷，有效保护金融消费者的目的。

注释：

①本文将“交易后”界定为每个金融衍生工具合约或者协议签订后。

②指能够提供金融服务且不受已有的监管制度控制的非银行金融中介，其核心是通过资产证券化过程加快资产周转速度并且产生高杠杆。

参考文献：

[1]Dennis N. H？ansel，Jan-Pieter Krahnen. Does credit securitization reduce bank risk？ Evidence from the European CDO market[EB/OL]. http：///abstract=967430，2007.

[2]Wenying Jiangli， Matt Pritsker. The Impacts of Securitization on US Bank Holding Companies[EB/OL]. http：///abstract=1102284，2008.

[3]A. Uhde & T. Michalak. Securitization and systematic risk in European banking： Empirical evidence[J]. Journal of Banking & Finance，2010，34（12），2010.

[4]Nijskens，Rob & Wagner， Wolf. Credit risk transfer activities and systemic risk： How banksk became less risky individually but posed greater risks to the financial system at the same time[J]. Journal of Banking & Finance，2011，35（6）：1391-1398.

[5]陆晓明.从金融产品异化角度解析次贷危机的特征、发展和前景[J].国际金融研究，2008，（11）：27-33.

[6]梁涛.对金融衍生工具交易后风险监管的思考[J].南方金融，2010，（8）：51-54.

[7]李波，伍戈.影子银行的信用创造功能及其对货币政策的挑战[J].金融研究，2011，（12）：39-48.

[8]周莉萍.影子银行体系的信用创造：机制、效应和应对思路[J].金融评论，2011，（4）：37-53.

[9]李佳.美国金融衍生工具市场的发展、运作及监管研究，国际金融研究[J].2012，（7）：89-95.

[10]巴曙松，牛播坤.2010 年全球金融衍生品市场发展报告 [M].北京：北京大学出版社，2010.

[11]巴曙松，尚航飞，朱元倩.巴塞尔Ⅲ流动性风险监管的影响[J].新金融，2012，（11）：12-28.