“避风塘”的风波

“避风塘”不避风，“永和豆浆”永远没有和和气气过，这就是中国特许经营企业尤其是知名特许经营企业面临的严峻法制环境。在中国，如果说还有哪一个知名企业没有受到知识产权侵权的困扰，那简直就是一个奇迹。被侵权、诉讼、仲裁，已经成为知名特许经营企业日常经营活动的一部分。被侵权得一塌糊涂，被烦恼得苦不堪言，用疲于奔命、焦头烂额来形容这些企业可能一点都不过分。当然，这些特许企业的际遇因自身情况、侵权状况的不同也各有不同。它们，有的可以先“放水养鱼”，然后“秋后收网”，利用对侵权的打击壮大自身的实力，扩张自己的版图，达到一举两得之功效，比如“永和豆浆”；有的忙于自身发展，无暇他顾，只能边建设、边战斗，“根据地”与“敌占区”共同成长与壮大，比如“良子足浴”有的因命运多桀、天运不济，在闯过大风大浪后，不慎在阴沟里翻船，被惊涛骇浪所吞没，比如“上岛咖啡”。

案情

近日，北京市海淀区人民法院审结了一起不正当竞争纠纷案，一审判决北京东新思晟餐饮管理有限责任公司(以下简称东新思晟)停止不正当竞争行为，在《北京晚报》刊登声明消除影响，并赔偿上海避风塘茶楼有限公司(以下简称上海避风塘)经济损失人民币20万元。 上海避风塘早在1998年就在上海开设了第一家“避风塘”茶楼，至今已在全国10余个省30余个主要城市发展了上百家加盟店。加盟店统一冠以特有名称“避风塘”，并统一使用绿、白两种主色调，以双叶标识、手写体“避风塘”和“BeForTimeTeaHouse”字样等组成招牌，配以“欢乐无限时畅饮无限量”、“平时价18元/位”、“24小时营业”和太阳状钟表等文字和图形的特色装潢。上海避风塘表示，上述名称和装潢经长期、广泛的使用和宣传，已与自己的茶楼服务建立起r明确、稳固的联系，成为消费者区别该公司“避风塘”茶楼服务与市场上其他茶楼服务的重要依据。而被告东新思晟则表示，他们是在2006年经过沈阳避风塘茶楼有限公司(以下简称沈阳避风塘)的授权，才开设了茶楼，使用“避风塘”作为茶楼名称并同时采用了与原告近似的店面装潢。

法院经审理认为，尽管沈阳避风塘曾与上海避风塘签订有《区域特许合同》，并有权许可他人使用原告的“避风塘”名称、装潢等开设茶楼，但在东新思晟与沈阳避风塘订立协议时，该《区域特许合同》已经终止，沈阳避风塘已不再享有上海避风塘赋予的任何权利，故东新思晟与沈阳避风塘之间的授权协议不能成为其侵害上海避风塘权益的合法理由。法院认定，上海避风塘的“避风塘”茶楼服务构成了知名服务。东新思晟明知上海避风塘与沈阳避风塘的合同已经终止，仍凭借沈阳避风塘的授权，使用与上海避风塘一致的服务名称和近似的店面装潢，导致了消费者对服务来源的混淆和误认，损害了原告的合法权益，构成了不正当竞争。据此，法院作出以上判决。

律师点评

“避风塘”的风波迭迭宕荡，一直没有平静过。这起风波只是“避风塘”中的一个不算起眼的小小风浪而已。

作者认为，关于该案，主要应关注以下几个方面：

1.法律对“知名商品或服务”的特别保护

知名商品(包括知名服务)是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。根据《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称，包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。第五条规定：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。

根据上述法律规定，知名商品或知名服务所特有的名称、包装和装潢受到法律的特别保护，如果其他商品或服务使用了相同或近似的名称、包装和装潢，使消费者产生误认或混淆的，则构成不正当竞争行为，依法应受到法律的制裁，并应向权利人承担法律责任。当然，上述法律规定的另外一层含义是，如果属于未构成知名商品、知名服务的一般商品和一般服务，则其名称、包装和装潢不受上述反不正当竞争法的保护，除非上述名称、包装和装潢符合其他法律保护的条件。比如构成著作权、肖像权等。因此，是否构成知名商品或服务是审理此类案件的关键。

在本案中，上海避风塘在中国大陆经营了近20年的时间，在全国拥有众多加盟店，“避风塘”的品牌影响力遍及全国许多大中城市，已经具备了知名服务的条件，因此应该受到反不正当竞争法的相应保护。

2.区域特许经营(在本文中是指分特许)的运用

区域特许授权作为特许经营的一种常见授权形式，在中国运用得并不算普遍。区域特许授权既有优点又有缺点。其优点是，可以更迅速地拓展市场，节省特许人的时间和财力投入。其缺点是，特许人容易失去对单店加盟商的控制，导致体系的统一和规范性受到损害。

区域特许授权中的一个棘手问题是，特许人与分特许人解除区域特许合同时，该区域内的单店加盟商如何处理?区域特许合同解除的情况有许多种，比如因分特许人违约而由特许人解除合同，或者因特许人违约而由分特许人解除合同，或者双方协商解除合同等等，但无论如何，多因一果，其结果都是该区域内的加盟店将面临如何处理的重大问题。在实践中，这个问题需要特许人在区域特许合同中与分特许人作出明确而详细的规定，才可能尽量减少因此发生的纠纷、减少对单店加盟商的损害和对整个特许体系的负面影响。通常情况下，特许人可以约定区域特许合同解除时由特许人直接对单店加盟商进行管理，并在特许人与分特许人之间就有关费用分配、管理交接等问题作出规定。

本案实际上就是由区域特许合同解除引起的一起纠纷，当然是属于另一种性质的纠纷。沈阳避风塘虽然以前是上海避风塘的分特许人，但在合同解除后无权再发展加盟商。被告东新思晟没有合法授权使用“避风塘”名称和装潢，其无论是故意还是过失，都有主观上的过错，当然构成侵权。同时，沈阳避风塘在解除区域特许合同后仍然继续招募“避风塘”加盟商，收取加盟费用，既违反了与上海避风塘的合同约定，也侵犯了上海避风塘的合法权利，因此，上海避风塘也完全可以对沈阳避风塘提讼。

当然，中国特许经营企业面临的法制现状只不过是中国所有企业面临问题的一个缩影。知识产权的侵权无死角，保护中国特许经营企业的正当权益与改善中国法冶状况的道路还很漫长。