查处取缔无照经营问题探析

随着市场经济的持续快速发展，各类市场主体迅猛增长，与之相伴而生的无照经营行为也呈增多趋势，成为长期困扰工商部门的一大难点问题。笔者结合工作实践，就查处取缔无照经营的几个问题谈一些看法。

一、无照经营的内涵与特征

(一)无照经营的内涵。无照经营就是在法律明文规定必须经行政机关办理相关许可方可从事经营活动。而行为人未经许可、擅自从事经营的行为。构成无照经营必须同时具备两个要件：(1)必须首先构成实际意义上的经营行为。(2)这种经营行为是法律明文规定须经行政机关许可方可实施的行为。从国际商法的立法实践来看，目前各国都对商事主体进行规制。商事行为(即经营行为)法定也是各国商事法的普遍做法。经营行为法定包括两个方面：一方面规定哪些经营行为须经登记许可，另一方面同时规定哪些经营行为不需登记。无照经营是实质经营性与无照法定性的有机统一，两者缺一不可。

(二)无照经营的特征。从执法实践上看，与其他违法行为相比，无照经营这种违法行为主要具有以下显著特征：(1)无照经营是伴随着商品经济发展而产生的社会经济现象，是一种“古老”而“崭新”的经济违法行为。(2)无照经营是涉及法律法规规制最多的违法行为。上至《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》，下到《个体工商户登记条例》，横到相关许可法律法规，涉及到几百部。是一般违法行为所不具备的。(3)无照经营是执法管辖涉及部门最多的违法行为。由于无照经营是涉及法律法规规制最多的违法行为，就决定了有很多部门对其都有执法管辖权。这也是目前查处取缔无照经营“政出多门”、“多龙治无”的根源之一。(4)无照经营是工商部门每年查处的违法行为单类数量最多的违法行为。根据国家工商总局2004年一2008年信息统计资料，2004年全国工商系统共查处取缔737525户次，2005年800489户次，2006年769219户次，2008年662228户次，在历年的违法案件统计中都是最多的一类。

二、无照经营行为的分类与监管

(一)从违法主体上区分。依照我国现行市场主体登记法律，按照不同的所有制性质及其组织形式，无照经营可分为四类：企业法人型、个人独资企业型、个人合伙企业型、个体工商户型，其中企业法人型又可细分为公司型或混合所有制型、集体企业型、国有企业型、外商投资企业型四种类型。据国家工商总局2000年―2008年有关资料，在内资企业、外商投资企业、私营企业、个体工商户四类主体中，以“未经核准登记擅自开业从事经营活动”、“超出核准经营范围从事经营活动”两项指标为例，个体工商户每年都为第一，并且居高不下，私营企业、国有企业次之，外资企业最少。在监管执法中，我们应按照个体工商户、私营企业、内资企业、外资企业的顺序。确定监管风险度，把重点放在个体工商户、私营企业的监管上。

(二)从违法目的上区分。无照经营行为虽然都是以营利为目的，但按其初始动因的不同，可分为谋生型无照经营和牟利型无照经营。谋生型无照经营大都投资少、规模小、经营辐射面狭窄，行为的主要目的为了养家糊口。而牟利型无照经营，经营者一般存在主观故意。能办理许可而不办理许可，以达到降低进入市场的成本、逃避市场监管、谋取非法利益的目的。牟利性无照经营由于其经营规模较大、辐射面较广，其社会危害性远远大于谋生性无照经营。因此，对谋生性无照经营，重在引导和教育；对牟利型无照经营，要作为监管打击的重点，以行政处罚为主，辅之以教育和引导。

(三)从危害后果上区分。无照经营行为有的侵犯市场主体法，有的又同时侵犯市场行为法律规范，据此可划分为单一违法型无照经营和竞合违法型无照经营。单一违法型无照经营只侵犯市场主体登记法律规范。而竞合违法型无照经营侵犯的不仅仅是市场主体法律规范，而且还侵犯了市场行为法律规范。前者危害后果明显轻微，一般情况下不具有严重的社会危害性；而后者由于经营行为的特点侵犯的法律规范较多，如：无照经营金融、证券、保险、化学危险品、食品、药品等，有些甚至经营国家禁止经营的事项，侵犯的客体上可溯及到《刑法》的非法经营罪，下可溯及各个行为法，潜在的社会危害性很大。应当作为基层监管执法部门日常巡查的重中之重，尽早发现，尽早依法处置，确保市场安全和监管安全。

(四)从许可状态上区分。无照经营可分为五种类型：(1)无证无照型；(2)单纯无照型；(3)有证无照型；(4)执照失效型；(5)有照无证型。据国家工商总局2005年―2008年的统计资料，全国工商系统每年查处的总量处于第一、第二的是无证无照型、直接无照型，处于三至五位的分别是有证无照型、有照无证型、执照失效型。可见，无证无照型、直接无照型两种无照经营行为较为普遍和严重，应作为监管执法的重点。

(五)从交易领域上区分。无照经营可分为实体经济中的无照经营(简称“实体无照经营”)和网络经济中的无照经营(简称“网络无照经营”)。伴随着世界科学技术的迅猛发展，知识经济、网络经济应运而生，传统的交易主体、交易方式、交易领域发生深刻变化。无照经营行为也出现新的特点。由于相关法律法规尚不健全，查处网络无照经营的工作还没有大范围开展。目前，我们还要把主要精力放在查处实体无照经营上，同时要加强对监管网络无照经营的理论研究和实践探索，以应对监管实体与网络两种经济形态、国内与国际两个市场的严峻挑战，确保职能到位。

(六)从执法管辖上区分。无照经营可分为工商管辖型、许可部门管辖型、工商与许可部门兼有管辖型三类。(1)工商管辖型：指法律法规明文规定只有工商部门享有对某类无照经营行为的管辖权，包括无需前置许可的无照经营和需要前置许可但法律法规明确由工商部门管辖的无照经营。依法做好这类无照经营的查处取缔工作，应当纳入基层工商机关尤其是工商所的日常工作范围，使之经常化、制度化。(2)许可部门管辖型。指由工商部门以外的其它许可部门单独负责查处取缔的无照经营，属于此类的大都违反市场行为法。主要集中在证券业、保险业、金融业、生猪屠宰等。对于这类无照经营，工商部门主要是配合参与。(3)工商与许可部门兼有管辖型。指工商部门和其他相关许可部门都有管辖权的无照经营。由于两家都有查处权，就容易出现“谁都管、谁都不管”的情况：加之这类无照经营一般都具有较大的社会危害性，应当成为各级工商机关监管风险防范的重点。

三、无照经营查处取缔的领导体制和工作机制

(一)分散管理式。主要特点是：政府没有就查处取缔无照经营专门制定出台文件。而由各个部门依据法律法规的规定，履行监管职能，开展查处取缔工作。这种模式是最早的松散性管理，实质上不存在真正意义上的领导机制和工作机制，是一种“各自为政”、扯皮低效，最终把责任风险推给工商部门的模式。

(二)工商牵头式。这是目前各地普遍采用的模式。其主要特点是：政府统一领导，工商部门牵头，相关部门参与，分工负责，齐抓共管，具体以政府联席会议制度、信息通报制度、抄告制度、执法协作制度为工作机制，在工商部门设置联席会议办公室，负责组织协调。其主要优点在于：工商部门可以摆脱“单打独斗”的窘境，利用政府搭建的联席会议这个平台，既充分争取各级政府的重视，又能协调各相关部门，使查处无照经营工作由主要依靠工商部门变为政府领导下的分工负责。形成合力，工作效能会大大提高。其不足方面主要是工商部门承担了“牵头”职责，协调任务较重，时间一久容易使相关部门产生“工作依赖”或“推卸责任”。

(三)政府主导式。这种模式是在第二种模式的基础上发展演进的，进一步凸显了各级政府在查处取缔无照经营中的组织领导作用，日常工作由政府办公室负责协调，工商部门主要是当好参谋，协同政府办公室参与组织协调工作。同时，进一步细化了各相关许可部门、监管部门的职责，有效避免了第二种模式的弊端。

(四)社区管理式。这是前几年深圳、广州积极探索，2009年武汉等地开始实行，结合现代城市特点、纳入社区管理的一种工作机制。其主要特点是：工商部门争得政府支持，结合近几年城市管理体制机制的社区化改革，把查处取缔无照经营纳入城市社区综合治理工作之中，探索实行了社区“一照式”备案管理办法。即由各个社区组建“社区服务中心”，工商部门针对社区为其核发营业执照，在社区划定的备案区域内，各种社区服务经营户纳入“社区服务中心”，工商部门不另外核发营业执照，而实行备案管理。这种创新的工作模式，体现了引导规范、和谐监管的原则，是解决城镇社区无照经营难题的一种有效办法。但这种模式仅限于社区零星的、小规模的服务业，而对整个查处取缔无照经营工作来讲，还不是一个根本的解决办法。

四、查处取缔无照经营难题的对策建议

(一)创新商事登记法规，实现商事登记原则和条件统一。最主要的是把握三个方面：一是统一商事登记的基本原则。是采取强制原则还是采取自愿原则，采取许可主义还是准则主义，不能同类法律原则不同。从世界范围来看，英美法系国家多采用自愿登记原则。只有因商事主体构成多样化而需要政府部门公示或者需要明确经营者承担有限责任时才要求强制登记，采取这种模式的优势是鼓励经营者更加便捷的进人商品交易，对经济起到促进作用，劣势是有可能加大商品交易中的不安全成分。从我国国情，来看，可以采用强制原则但同时采用准则主义，并降低强制登记的门槛和条件，摒弃计划经济痕迹明显的许可主义。二是统一经营行为的法律概念，明确登记条件。哪些经营行为需要办理市场主体准入登记取得营业执照，哪些行业、哪些经营行为不需要登记，应从法律规范上予以明示，以便许可登记管理部门和社会公众遵循。笔者认为，应借鉴新加坡、俄罗斯等国家做法。对涉农行业实行自愿登记原则，而对城市中接受救助的低收入户、身体残障无着者、家庭无其他收入者三类人员从事便民服务经营、赖其生活的。不纳入商事登记范围，实行摊贩管理体制。三是制订网络经济主体的登记管理法规。尽快填补网上交易主体登记监管立法的“真空”。国家工商总局应加快调研和协调力度。争取国家尽早出台专门法规；加大人才培养力度，借鉴公安部门的经验。建立专门的网监队伍；选择部分省市试点，积极探索办法，解决网上交易主体的登记监管问题。

(二)创新市场主体准入登记制度，实现主体资格和经营资格分离。现有的营业执照包含了主体资格确认和经营资格确认双重功能。虽然《公司法》和《公司登记条例》通过明确吊销和注销的不同法律后果，对这两种功能进行了含糊的分割，但市场主体准人登记制度没有进行大胆的创新，其他的单行登记法律、法规也未按照分割的设计进行修改。这是造成查处取缔无照经营工作“部门职责不清”、“工商部门责任过大”的制度根源。改变这种现象的惟一方法，就是尽快完善商事登记制度，将主体资格与经营行为相分离。对确需从事许可经营项目的经营者，由专门的行政部门在经营者取得主体资格后通过专项许可进行规范，从而实现证照平行、分开发放、分别管理。

(三)创新无照经营监管措施，实现个体登记与摊贩登记分离。监管无照经营的根本着眼点、落脚点在于按照“疏堵结合、和谐监管”的原则，使“无照”转化为“有照”。笔者认为，对于有证无照型、有照无证型、执照失效型无照经营，随着职能划分的厘清，应当说以后规范管理的难度会逐步减小。而工作的重心将在单一违法型、谋生型无照经营的监管上，特别是随着新修订的《个体工商户条例》的出台，无经营场地的摊贩纳入登记，将进一步加大无照经营的监管难度。这方面。我国台湾地区的做法值得借鉴。台湾专门制定了《摊贩管理规则》，将摊贩分为固定摊贩、流动摊贩两类；明确摊贩的主管机关在省为建设厅，负责摊贩的规划、登记、发证及管理。借鉴台湾的做法，应将个体登记管理与摊贩登记管理分开。赋予“摊贩证”与“营业执照”同等的法律效力，由城市规划建设部门或城市综合执法部门履行摊贩管理职权，给谋生型无照经营留下生存的法治空间、监管空间和社会空间，进而最大限度的减少无照经营，彻底化解“市容”与“繁荣”、发展民生与监管执法的矛盾，实现和谐共赢。