评山东省高院的十条“意见”

据山东《齐鲁晚报》6月18日报道，山东省高级人民法院6月17日正式公布新近制定的《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，要求该省法院系统“掌握好十条法律界限，严格区分经济纠纷、改革创新、工作失误与违法犯罪，旗帜鲜明地支持创业者，保护改革者，帮助失误者，追究诬陷者，惩治腐败者”。本文将十条“意见”全文转载，并作评论。

十条“意见”

一、对在招商引资活动中支付的各种必要费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理；

二、对引进的新技术、新工艺、新设备，由于不能熟练掌握而导致生产、销售了有质量瑕疵的商品，一般作为产品质量纠纷处理；

三、在国有公司、企业改制、重组过程中，因资产评估、债权债务折抵、购买价格、价款支付方式等引发的争执，按照清算或者民事纠纷处理；

四、国有公司、企业整体承包、租赁经营者，在收益分配、上缴费用、资金使用等方面发生的争议，按照民事纠纷处理；

五、国家工作人员在工作、生活或人际交往过程中不是基于权钱交易而接受礼品、纪念品的，不作犯罪处理；

六、国家工作人员和公司、企业人员为了单位利益，与自然人或其他单位相互拆借资金的，不作犯罪处理；

七、国家机关工作人员和国有公司、企业人员在改革过程中大胆兴业办事，尽到了注意义务，但由于缺乏经验，致使国家利益、公共财产受到损失的，不作犯罪处理；

八、无中生有，捏造他人犯罪事实，向有关部门告发，意图陷害他人情节严重的，依法惩处。不是有意诬陷而是错告或者检举失实的，不作犯罪处理；

九、对有突出贡献的干事创业者、企业家、科技骨干人员等，确实构成犯罪，主观恶性不大，认罪态度好的，酌情从轻处罚。符合法定条件的，可以依法判处缓刑或免刑，让其继续工作，戴罪立功；

十、对以外商和港、澳、台商以及外地投资经营者为侵害对象，实施抢劫、绑架、敲诈勒索、盗窃等犯罪行为的，坚决予以打击。

从总体来说，十条“意见”在形式上应属于刑事法律规范的范畴，制定的目的在于划清“罪与非罪”的界限。在宣传中，其制定者也强调了要求其下属法院系统“掌握好十条法律界限”这样的指示。

与《刑法》的冲突之处举例

作为刑事法律规范（暂不论这些规范是否合法），十条意见的内容与《中华人民共和国刑法》多有出入；部分违拗之处非常明显，只需把刑法条文与“意见”作一列举，即使非法律专业人士亦可一望而知“意见”的悖谬之处。由于部分“意见”内容所违反的刑法条款不止一处，为简洁明了起见，下列刑法条款并不完全。

“意见”之一：对在招商引资活动中支付的各种必要费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理。

第三百九十一条：在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“意见”之五：国家工作人员在工作、生活或人际交往过程中不是基于权钱交易而接受礼品、纪念品的，不作犯罪处理。

第三百九十四条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。（另注，所提及的三百八十二等条款所规范罪名为贪污罪）

“意见”之六：国家工作人员和公司、企业人员为了单位利益，与自然人或其他单位相互拆借资金的，不作犯罪处理。

公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。（第二百七十二条）

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。（第三百八十四条）

“意见”之七：国家机关工作人员和国有公司、企业人员在改革过程中大胆兴业办事，尽到了注意义务，但由于缺乏经验，致使国家利益、公共财产受到损失的，不作犯罪处理。

第三百九十七条：国家机关工作人员或者，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

第四百零六条：国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

用词

“意见”除了内容直接与法律相抵触，其遣词造句也颇多值得讨论之处。

在“意见”第一条中使用了“中饱私囊”这样一个富有感彩（尽管是贬义）的词，使这一条具有了某种程度的道德色彩。但判断是否构成犯罪本身无需情感成份介入，“中饱私囊”并非贿赂罪的构成要件。

在第二条中，用“质量瑕疵”这样一个民事法律规范中常见的词汇取代了“伪劣商品”这样的刑法用语，再佐以前文中“不能熟练掌握技术”这种刑法中根本没有的责任除外条件，使整个刑法第三章第一节有悬空之虞。

“意见”第九条和第十条，严格地说，与刑法的冲突的确不大。但是，这两条当中，针对部分人士作为犯罪主体的案件，以及针对部分人士作为被害对象的案件，对法律进行特别地强调，给人的印象是在这个“意见”的制定者心目中，同样的罪，由不同的人犯，或同样的罪，针对不同的人犯，结果可能会有差别。

总评

《中华人民共和国宪法》有这样一些规定：“人民法院是国家的审判机关”；“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”；“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。可以清晰地看出，刑事法律的立法权应在全国人大及其常务委员会。从省级地方的角度来讲，其人大和人大常委会也只能是“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”制定地方性法规。

在上述体制下，即使是作为最高审判机关的最高人民法院，根据《宪法》和《立法法》，它也不拥有制定刑事法律规范、界定罪与非罪法律界限的权力；其司法解释只能针对具体法律条文的适用，而非直接规定法律条文。作为一级审判机关的地方高级人民法院，更不可能也不应当拥有制定刑事法律规范的权力。可以说，山东省高院的十条“意见”，直接对专属于人民代表大会的立法权构成了挑战。

综上所述，不难看出十条“意见”中，有些已达到修改刑法之规定的高度，已远远超越了一个省高级法院应能拥有的法定权限。但这些规定已然公布，势必已具有作为公器的效果。它们被执行的“力度”如何？有没有“落到实处”？这是一个值得人们关注的问题。