试论商事能力

摘要 在商法上确定商事能力概念具有重要的意义，它对于理解商主体的特殊行为能力与特殊权利能力之本质，对于解决商个人的一般民事能力与特殊商事能力之关系，均有不可取代的作用。

关键词 商事能力 商事权利能力商事侵权行为能力

一、商事能力的概念。

商事能力是商主体在商法上的商事行为能力与商事权利能力的统称。它是指商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。

二、商事能力的特征。

概括地说，商事能力具有不同于一般民事能力的以下特征：

第一，商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力。它表明商主体具有商特别法上的资格和地位，因而它与一般民事主体享有的民事权利能力和行为能力有着本质差别。进一步说，商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力，这一制度不过表现了法律对从事营业性营业活动附加以资格限制的基本政策。

第二，商事能力实质上是在民事能力（特别是在民事行为能力）基础上由商特别法附加于商主体的能力。这就是说，具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。如果我们原则上承认民法与商法之间一般法与特别法的关系，就应当确认一般民事能力与商事能力间的这一差别与联系。申言之，商人作为商特别法上的主体实际上具有双重资格或能力；无论是商自然人或是商业组织均既可能作为民事主体从事一般民事活动（如婚姻和消费性购买），又可能作为商主体从事由商特别法控制的商事活动（如信贷和营业性购买）。显然，离开了商事能力这一概念，离开了商法上资格这一概念，就不可能解决商主体在民法上的一般地位与其在商法上的特别地位之关系，就会抹煞或者回避民事普通法与商事特别法之间的关系。由于在民商合一的立法体例下，商法规范实际上往往包含在民事法规中，强调这一问题就更具有特别重要的意义。从现代各国民商法的现状和发展趋势来看，“民商合一”并不意味着可以取消实质意义上的商法，尤其不意味着可以取消商法规范。

第三，商事能力就其内容而言是一种特殊权利能力和特殊行为能力。这就是说，不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围，特定的商主体只能在其具体的商事能力范围内从事合法商事活动。这就与一般民事主体所具有的平等的权利能力和行为能力有质的差别。在我国民法理论中曾长期流传着这样一种认识：民商法中仅对于法人而言才存在着特殊权利能力和特殊行为能力问题，并且此种“特殊权利能力规则”仅仅是民事主体权利能力平等原则之例外。实际上，从我国和多数国家的民商法实践来看，无论是对商法人来说，还是对商合伙和商个人来说，均存在着特殊权利能力和特殊行为能力的问题，此种依法定程序所取得的特殊权利能力并不违反民法上的权利能力平等原则，它不过表明了特定商主体具有特别法上的地位和能力。

第四，商事能力作为法律拟制主体经登记核准而取得的能力，其起止时间取决于商业登记这一公法行为。按照我国和多数国家的法律规定，商主体的商事能力自主体设立登记时发生，至主体注销登记时终止。其存续不受相关自然人出生或死亡事实的影响，也不直接以当事人的民事法律行为为转移，这不仅与民法上自然人的民事能力之发生与终止不同，而且与民法中非营利性法人的民事能力之发生与终止也不同。

三、商事能力的内容

我们认为我国的商事能力制度的内容不能完全照抄照搬民事能力制度的内容，所以我们把商事能力的内容定义为两种：即商事权利能力和商事侵权行为能力。

1.商事权利能力

商事权利能力是法律赋予的、参加商事活动，享有权利、承担义务的前提，是商主体应当具备的基本资格。商事权利能力是商主体从事商事行为和商事活动的前提和基础。民事权利能力重点是财产的支配权，商事权利能力不仅包括支配权，更多的是财产的管理权、经营权。民事权利能力更多强调主体的平等权利，是私法上的权利。商事的话还强调公法上的国家主体对商主体的管理权，如商事登记管理。

权利能力通俗的说就是法律规定你能够做什么、应该做什么，所以我国对商主体是否具有商事权利能力基本都持肯定的态度，没有太大的争议。

2.至于我为什么不承认商事行为能力的存在，我们想通过对法人的行为能力的质疑予以侧证：

（一）法人的行为能力与法人本质理论

在大陆法系各国民事立法和理论上对于法人有无行为能力存在着争议。以德国为代表的民法理论认为法人没有行为能力，《德国民法典》第26条规定：“1.社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2.董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”可见，德国民法是将法人的机关看成是法人的人，而根据的类型来判断，这属于法定的范畴，由此我们可以反面推断出立法者是将法人看成无行为能力的。其他大陆法系国家如法国、意大利和奥地利等国的理论通说基本上也是认为法人是不具有行为能力的。英美国家学者也持同样立场。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”这一立场为我国民法理论所继受，并且在民事立法上也是明文规定了法人具有行为能力的。而日本属于较为特殊的类型，它摇摆于承认与否认之间，在立法和司法实践中都不存在一个明确的答案。各国为什么会对法人的行为能力的存在与否产生如此之大的争议，这主要是源于各国对于法人本质认识的分歧。

传统民法在讨论法人的行为能力时总是将其与法人的本质理论联系在一起，主张法人拟制说必然导致否认法人具有行为能力，而主张法人实在说的观点在必然承认法人享有行为能力。从表面上看，法人本质理论确实决定着人们对于法人是否具有行为能力问题的态度，因为诚如上述学者所言，一般主张拟制说的国家似乎都是采法人无行为能力的立场，而主张实在说的国家一般都是采法人具有行为能力的立场。

但是如果我们从法人的本质理论以及行为能力制度的价值基础的角度去观察，就会发现这两者之间的联系并没有人们想象的那么紧密。如传统学说所言，主张法人实在说的观点认为法人是具有实在意志的，因而可以像一个意思健全的人那样以自己的行为来实现自己的权利和履行自己的义务；而主张拟制说的观点则认为法人是一个纯粹的法律上的拟制的人，自己没有意志与意思能力，类似于无行为能力的自然人或疯子。可见，导致两者认识方面的差异主要原因在于对法人是否具有意志这一方面的分歧。事实上，法人是否具有意志完全是一个价值判断，而不是一个事实问题。就事实方面而言，论证法人具有意志是没有任何意义的，而很多学者之所以要论证法人具有意志是为了得到另外的目的，即为了使自己提出的观点有理论上的支持。所以，就拟制说而言它也可以在理论上论证法人具有意志。但是从行为能力的角度而言，论证法人是否具有意志是没有任何意义的。因为行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的，它是为了“保护意思薄弱之人”。所以，笔者认为关于法人行为能力的争议根源于传统民法将法人与自然人作简单类比，将自然人的一切制度简单照搬适用于法人。对于传统民法的这一思维方式，有学者指出它在总体上就与法律的制定原则不符，“法律追求的应该是社会价值的实现，而不是机械的类比技术。”我国台湾学者也指出：“对法人而言，其所谓‘人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格。”鉴于行为能力的特殊的价值诉求，其强调自然人的意志能力和意识能力很容易得到理解，因为只有意识不健全的人才需要特别的保护。但是具体到法人则为了使其具有行为能力是否也有必要为之杜撰一个意志就非常值得怀疑了，因为意志的有无对于法人的行为能力没有必要的存在的价值。对于法人是否需要有行为能力本身是一个立法的价值选择问题，而不是事实判断问题。也就是如有学者所言那样，法人是否需要具有行为能力的问题，人们更应当关注的是立法选择问题而不是抽象的论证。自然人与法人的在行为能力方面的差异更深层次的原因来源于两者的价值基础的差异。自然人人格兼有伦理性与工具性，某种程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性价值，只是人们实现特定目的和价值的手段，两者在存在基础上上有着截然不同的依据和理由。所以，“自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人。”

（二）法人是否需要行为能力制度

法人拟制说一直备受批判的原因在于它拒绝承认法人具有行为能力。主张法人具有行为能力的学者认为，“只有具有行为能力的人，才能发出有效的意思表示。……人们之所以想象出法人这种形式，旨在使其有能力与自然人一样，机会均等地参与法律交往和经济交往。既然如此，为何法人不应具备行为能力这一对参与法律交往而言具有本质意义的性质，不免无法理解。”这一论述表面看起来很有道理，但是却经不起推敲。首先，这一观点的立论就是错误的，因为我们已经指出行为能力制度真正的价值是保护认识能力有缺陷的自然人，所以认为只有具有行为能力才能发出有效意思表示从根本上讲是对行为能力制度功能的误解；其次，从实践来看，即使像德国民法中没有承认法人具有行为能力的国家在立法和实践中也没有出现重大的问题。而自以为优越的主张法人具有行为能力的学者自己也承认，在采取法人自己有行为能力时，无法解释为什么法人自己进行行为的同时机构却为其进行行为的矛盾现象。相反，德国民法在不承认法人的行为能力的情况下，采取机关的做法却避免这一矛盾，同时很好的解决了法人交往和内部控制问题。所以，在笔者看来行为能力是仅仅存在于自然人领域的法律概念，在法人领域至今还看不到其真正价值所在，相反还会增加诸多理论上的困惑，如法人的权利能力与行为能力一致，以及目的性限制究竟是行为能力还是权利能力限制等虚假命题。基于行为能力存在的特殊价值，不仅承认法人具有行为能力是多余的，就连在法人领域内谈论行为能力的问题也是没有任何必要的。现代大陆法系的民法理论也确实是沿着这一趋势发展的，如最新的德、日学者在论述法人问题时都有意回避了法人的行为能力问题。所以，“立法是否承认法人的行为能力，其技术性基础不在于实体意思基础，而在于有无必要将个人的行为能力连接构造为法人的行为能力。”因此，主张或者论证法人具有行为能力的学者犯了机械类比的错误，即将适用于自然人的一切制度全盘类推适用于法人，而不考虑法人独特的价值基础，没有认识到法人与自然人的根本区别在于前者仅仅是一种工具性价值，是实现其背后自然人民事主体的价值诉求的工具。

另外，基于民法之所以规定民事主体具有民事行为能力，就是因为其立法精神在于平等、自由，为了保护本人的利益。而商主体不论是在民事活动还是商事活动中都出于强者的地位，法律本来就是为弱者支撑起来的一片天空，强者无需以此予以保护。如果确立其商事行为能力则交易安全和第三人的利益在有些时候就很难得到保护，这就从根本上违背了商法效率优先兼顾安全的立法宗旨。

综上所述，我们认为商事主体不应具有商事行为能力。

3.商事侵权行为能力

所谓侵权行为能力是指承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任的能力，因此，也称为责任能力。商人是否具备侵权行为能力？对此，我国的学者有不同的观点。

不过我认为商人具有侵权责任能力的根本，在于回答让商人承担侵权责任是否比让充当商人机关的具体的人承担更加有利于实现实质的公平要求，或者这一问题可以简化为商人侵权行为能否全部还原为个人的行为以及是否合理。对于这一问题的回答，首先我们想到商人的经济赔偿能力要强于自然人，因此让商人承担侵权责任是合理的；其二，在商人因为生产过程中污染环境、产品瑕疵造成他人损害的时候，此时可能并不是特定的某个人的行为，而是商人的集体行为。此时很难将其还原为具体的自然人的行为，或者说对受害人的救济是极其不利的。因此，确立商人侵权责任能力的合理基础是充分的。

商事侵权是当代侵权法发展起来的一种特殊侵权行为。商事侵权责任，是在商业领域中，以故意或者过失的违法行为妨害经营者正常经营活动，造成经营利益损害，应当承担损害赔偿为主要形式的侵权责任。在诚信缺失的情况下，商事侵权行为已经成为市场经济社会商业交往中的一种威胁，这些行为破坏商事活动秩序，侵害商事主体合法权益，危害市场经济发展。为了维护交易的安全，有效地预防和遏制商事侵权行为，应当规定商人相关的商事侵权行为能力，规范市场行为，维护交易自由，制裁违法行为，保障正常的市场经济交易秩序。

四、结语

商事能力是商法理论体系中一个新兴而又充满争议的概念。由于学界对商事能力理论的忽视与否定，导致了实践中的混乱。需要指出的是运用传统民法解决商事问题有其局限性，以及在民法商事化过程中所引出的民事规则与商事规则先天的不协调，企图将商法融合的所谓“民商合一”的观念不但难以解决商事活动中的相关问题，反而给民法本身的协调增加了许多难度。所以很有必要进而提出引入商事能力这个概念，并对“商事能力制度”进行了全面而体系的构建。

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