诈骗罪与招摇撞骗罪的司法认定

摘要：诈骗罪与招摇撞骗罪的法条关系在理论上主要有想象竞合犯说、法条竞合说、无竞合说和牵连犯说等观点。对于“冒充国家机关工作人员身份或职务骗取他人财物”的表现形式恰好落入二罪名犯罪构成要件的适用范围即外延上的重合区域，可以认为存在交叉关系的法条竞合，适用重法优于轻法原则。对于司法适用中一直存在争议的刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”，其功能相当于注意规定而没有实际意义。因此，在适用时不能仅仅适用于特别法优于普通法的原则而全盘排除诈骗罪的适用。

关键词：诈骗罪 招摇撞骗罪 法条竞合 本法另有规定

一、诈骗罪与招摇撞骗罪的关系

通说认为当法条之间存在全部重合或部分重合时存在法条竞合关系，而当成立中立关系或者排斥关系时则不存在。但也有学者否认部分重合法条竞合的存在，认为法条竞合只存在一法律条文全部内容为他一法律条文内容的一部分的情况。若存在部分重合也只成立想象竞合犯。对于诈骗罪与招摇撞骗罪，二者的重合部分是“冒充国家机关工作人员身份骗取他人财物”的情形，而学者对其认识不同，观点也就各异。

（一）想象竞合犯说

想象竞合犯是指行为人实施一犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。想象竞合犯最明显的特征是它以行为人实施特定犯罪行为为前提。该说认为，冒充国家机关工作人员骗取财物的行为侵害了两个法益，因为法条竞合只限于一行为侵害一法益的场合，所以不属于法条竞合而应为想象竞合犯。“因刑法第279条所保护的法益是公共秩序（或国家机关信誉），而第266条的保护法益是财产，当一行为因为侵害了两法条的不同法益而触犯两个罪名时，完全符合想象竞合犯的成立条件。而且违反第266条的规定。此外有学者认为，如果依想象竞合犯处理，需要在判决书中分别列出罪名并分析，可让一般人能够知晓多个罪名的孰轻孰重，也可防止司法人员滥用或不正当行使司法权。

（二）法条竞合说

此说为我国通说。此说认为，冒充国家机关工作人员诈骗财物既符合诈骗罪又符合招摇撞骗罪的规定， 这是法条本身逻辑所包容的， 与犯罪行为无关， 因此属于法条竞合的交叉竞合。

还有学者主张“当冒充国家机关工作人员骗取财物数额巨大或特别巨大时宜认为此行为已超出招摇撞骗罪所评价的范围，而只符合诈骗罪的构成要件。理由是当骗取数额不是特别巨大时，以情节严重的招摇撞骗罪定罪不存在罪责刑明显失衡的问题。该主张实质上是偏一关系的法条竞合，即两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合但犯罪行为已经超出重合范围的情形。

（三）无竞合说

该说主张招摇撞骗罪的对象不包括财物，与诈骗罪不存在法条竞合关系。主要理由有：①现实中冒充国家机关工作人员骗取他人财物的行为属于多数情况，可依诈骗罪评价。对于骗取财物之外非法利益的情况少有发生，依招摇撞骗罪评价更符合现实情况；②招摇撞骗罪有两个量刑档次，对骗取财产之外的非法利益以招摇撞骗罪论处可做到罪行均衡；③将财物排除在招摇撞骗罪之外，还可使两罪构成要件更加清晰，不需要适用诸多方法解决法条竞合问题。周光权教授更是直接主张将招摇撞骗限制解释为假冒国家机关工作人员的身份骗取爱情、职位、荣誉、资格等非法利益。

（四）牵连犯说

该说认为，招摇撞骗罪中“冒充国家机关工作人员”与“骗取非法利益”缺一要件都不能构成该罪。二要件之间具有类似于牵连犯手段行为与目的行为的关系，两者存在内在的客观必然联系，前者为后者服务，后者是前者的目的和结果。冒充国家机关工作人员骗取财物是犯罪人以诈骗财物为目的，而其手段又触犯了招摇撞骗罪属牵连犯，应按照从重处断的原则定罪量刑，不实行数罪并罚。

（五）对上述学说的评析

对想象竞合与法条竞合的争议源于对法条竞合适用范围界定的差异，多数学者主张将部分重合纳入法条竞合，而有学者则主张属于想象竞合犯。笔者认为，应成立交叉关系的法条竞合犯。

首先，依据骗取财物所冒用的身份不同，可将诈骗罪分为冒充国家机关工作人员身份类诈骗和未冒充国家机关工作人员身份类诈骗；依据犯罪对象的不同，可将招摇撞骗罪分为骗取财产类和骗取非财产类。这说明诈骗罪与招摇撞骗罪之间在刑法典本身的规定中就存在部分重合的关系，而不是因为特定行为使二罪竞合。而且二罪就“冒充国家机关工作人员身份骗取他人财物”的部分正好处于二罪重合的部分，完全符合法条竞合中交叉关系的条件。

其次，冒充国家机关工作人员身份骗取财物数额特别巨大的并没有超出招摇撞骗罪的构成要件，法条关系的考量是从犯罪构成要件的考量而不是法定刑的比较，所以不能认为因招摇撞骗罪最高法定刑比诈骗罪的最高法定刑要低所以就不符合招摇撞骗罪构成要件，二者在认识层面上不属于同一范畴。

再次，招摇撞骗就是一种诈骗行为。虽然招摇撞骗罪在危害公共管理秩序罪的类罪名之下而诈骗罪属于侵害公民财产罪。但“因为我国刑法分则对于犯罪的分类并不十分准确，而且特别条款的设置过多，导致原本属于侵害同一法益的行为，可能成为侵害不同法益的行为。”因此，对于成立想象竞合犯的“一行为侵害不同法益”的理由是不充分的。冒充国家机关工作人员骗取他人财物的，侵害两个法益即国家机关的威信和他人的财产法益。故可同时适用招摇撞骗罪和诈骗罪，不能根据二罪分别从属于不同的类罪名而认为侵害的不是相同的法益。

对于无竞合说，虽然此说可减少不必要的麻烦，但却带来了更严重的问题：具体案件中常存在没有充分证据证明诈骗数额的情况，根据“存疑有利于被告”既然无法确定诈骗的金额也就不能以诈骗罪论处，也不构成招摇撞骗罪，故以无罪论处。显然这不符合社会一般人的主观愿望。而且招摇撞骗行为一般具有连续性和多次性特点，对于只实施一次冒充行为一般不以犯罪论处[11]。如果行为人实施多次行为，一部分是骗取他人财物，另一部分是骗取荣誉、爱情等非财产型利益，依此说应数罪并罚。如果只骗取非财产型利益，数次行为只构成招摇撞骗罪。而且招摇撞骗罪的量刑幅度相对较低，考虑到刑法谦抑性原则，数罪并罚在此是否会加重行为人的刑罚处罚？数罪并罚存在的必要时何在？还是值得我们反思的。而且，这与招摇撞骗行为多次性与连续性的特点也存在冲突。况且依据279条招摇撞骗罪的罪状描述，无法将骗取财物排除出去，单纯地为了处理招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，将限制解释为不包括骗取财物的观点，难免有些牵强。

对于牵连犯说，笔者认为该说没有分清罪数和行为单复数的问题，因为牵连犯手段行为与结果行为都必须构成独立的犯罪。而依据“刑法谦抑性”原则，招摇撞骗罪中如果仅存在冒充国家机关工作人员身份的行为没有获取非法利益就不构成犯罪，对于冒充国家机关工作人员的身份的手段行为，如果没有结果就不构成犯罪，也就谈不上招摇撞骗罪是其手段行为，换句话说牵连犯的手段行为构成的犯罪是行为犯而招摇撞骗罪是结果犯，所以牵连犯说不合理。

二、诈骗罪与招摇撞骗罪法条适用原则

（一）对诈骗罪与招摇撞骗罪法条适用的争议

对于法条竞合的适用，通说主张适用特别法优于普通法原则，在特别情况下可适用重法优于轻法原则。但由于我国刑法对诈骗罪与招摇撞骗罪规定的特殊性而导致在法条适用时存在较大的争议。

有学者主张要严格遵循罪刑法定原则，以招摇撞骗罪处理。因为我国刑法第266条明确规定了“本法另有规定的，依照规定”，此条直接明示了特别法与普通法的关系即“当有其他罪名成立的情况下，应当适用于其他罪名”他们认为，虽然，在骗取数额特别巨大时，招摇撞骗罪的量刑相比诈骗罪而言是较轻的，可能会造成事实上的不公，但从刑罚适当性角度分析，减轻处罚的处理方式使部分犯罪人的合法权利得到了保护。”

但值得要注意的是，冒充国家机关工作人员身份骗取他人财物的行为侵害了数法益，其社会危害性理应大于一般的诈骗行为，故违法性更大，应受刑罚处罚性程度也就越高。如果依上述观点，就会造成量刑幅度上的不公，很难实现刑罚一体化，违背罪刑责相适应原则。所以，有学者认为，冒充国家机关工作人员身份诈骗财物数额达到“数额特别巨大”标准时，招摇装骗罪的量刑规定已不足以合理评价犯罪行为，此时只能适用诈骗罪。所以“在诈骗罪较高的两个量刑幅度内，不仅以“数额”为标准，还以“情节”为标准，“冒充国家机关工作人员”的情节也应充分考虑在内。”

对重法优于轻法原则的适用也是存在较大争议的。周光权教授认为，该原则实质上是“以刑制罪”，主张适用重法的观点是先考虑行为人是否应当受到刑法上的追究以及该怎么追究的问题，然后再考虑将该行为进行类型化的问题。也就是说采取“先对行为进行量刑，然后再进行定性”的思维方法。笔者认为，这种思维方式若是能够实现罪刑责相适应也是未尝不可的。陈兴良教授认为“在交互竞合情况下，两个不同法律规定的犯罪构成要件概括的是对同一法益侵害的不同类型的行为，显示了对同一法益的平行式保护，因此，重法就是优位法，应根据重法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。”

（二）对刑法第266条“本法另有规定，依照规定”的理解

针对刑法第266条“本法另有规定，依照规定”的争议主要集中在：成立法条竞合是否有适用“重法优于轻法”原则的可能性问题。有学者认为：“既然刑法第266条明文规定了‘本法另有规定的，依照其规定’这就意味着只能适用特别法条优于普通法条的原则。如果采用重法优于轻法的原则则违反266条规定的另有规定的除外。与此同时诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑而招摇撞骗罪为10年有期徒刑，如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为均以招摇撞骗罪论处则会造成明显的罪行不均衡的现象。”还有许多学者出于解释两罪之间的法条适用问题而主张266条所规定的“本法另有规定的，依照其规定”含义是指合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等特别条款规定而不是指交叉关系的法条竞合。也有学者认为这是立法技术上的问题，应该从立法者的意图角度考虑解释此问题，该规定的立法原意是将特殊诈骗罪与诈骗罪区分并非对招摇撞骗罪与诈骗罪关系的规定；而且依照罪刑责相适应原则，适用适用重法优于轻法则是合理的。陈兴良教授也认为该规定“应理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条适用原则的规定，可以径直采用重法优于轻法原则。”

笔者认为，“本法另有规定，依照其规定”类似于注意规定，可以直接忽略。从形式上讲，其存在主要在于提醒司法实务人员注意在基本法条之外还有特殊法条，适用时要在具体案件事实基础上严格对应相关构成要件作出符合性判断。

“如果没有法律的理念，就不会有法律的规范。任何法律判断不可能仅仅由法律规范而得。”所以，在进行法律解释时，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，注重法条之间、刑法与其他法律之间、法律与事实之间的协调性。对于注意规定，其特点在于“设置并不改变相关规定或刑法原理的内容，只是对相关规定或刑法原理内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。”也就是说，注意规定必须符合普通规定全部的构成要件，并不是补充或修正普通规定。 注意规定的功能相当于“超链接”，只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，原本也应按基本规定，因而是可以删除的规定。对于刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”，也正是具有这样的功能，在这里，我们要区分“依照”和“应适用”的区别，依照是可以解释为以此为参考加以认定，而“适用”是当具体应用时应该适用此规定。也就是说，如果符合其他法律的规定也会依照其他法律，但是在具体适用哪一罪名时还是需要结合具体的案情，分析各罪名之间的法定刑孰轻孰重从而确定。并不能单单依据这一规定而直接适用“特别法优于普通法”原则。

而且，我国刑法条文中未规定“本法另有规定的，依照规定”的条文也并不意味着就不存在“本法另有规定”的情形。例如，在刑法232条普通杀人罪条文之外，还存在绑架杀人、放火杀人、武装暴乱杀人、聚众劫狱杀人等情形。

所以笔者主张，对于存在争议的刑法第266条的“本法另有规定，依照规定”则功能上类似于“注意规定”，作用只是为了提醒司法实务人员遇到特殊情况要考虑其他特殊法条的存在。因此对于冒充国家机关工作人员身份诈骗他人财物达到规定数额的，成立交叉关系的法条竞合，应依照“重法优于轻法”原则定罪处罚。

三、对冒充国家机关工作人员身份骗取财物行为的具体认定