略论刑法上新旧过失理论的理论基础及比较

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略论刑法上新旧过失理论的理论基础及比较

犯罪过失理论从其产生、发展直到现在其在犯罪论体系中地位的确定，无疑经历了一段漫长的演进历程。新旧过失论的最大分野在于其对过失进行非难的根据不同，旧过失论的理论基础是心理事实说，即行为人不注意的心理事实是刑法对过失进行非难的根据；新过失论的理论基础则是规范违反说，即行为人违反了关于不应做出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求是构成过失犯的根据。此两种理论争论与刑法上的本文由论文联盟收集整理过失理论的发展相伴始终。

1.　旧过失论的理论体系及其建构基础

旧过失论中的过失是一种不注意的心理态度，行为人在主观上违反了预见危害结果的注意义务，其若集中意识就可以预见结果的发生，却因为没有集中意识而使结果发生的，即视为过失。旧过失论理论体系中的过失为责任要素或责任形式，纯属主观范畴，与构成要件该当性和违法性无关。因此，旧过失论中过失的本质在于因为行为人缺失注意而未能预见危害结果的发生，结果预见义务是旧过失论理论体系下强调的重点。

旧过失论对过失进行非难的根据是心理事实说，又称心理责任论，即刑罚责任得以确立的前提是可以确认并非难行为人故意、过失的心理状态或心理事实。这种责任根据来源于刑事古典学派的道义责任论，行为人不注意的心理事实之所以具有主观的恶性，就在于其在心不在焉的心理状态下对于本应预见的危害结果没有预见，因此需要在刑罚上承担过失的责任。作为对过失进行非难的可能性，要以注意能力的存在为前提条件。预见可能性也是对具体结果发生的预见，因此，在具体结果的发生能够预见的场合，对该种结果的要求必然是“应当”预见。所以，作为过失核心的所谓违反结果预见义务，也就是行为人注意义务的内容。如果有预见可能性，注意力集中就应该对此种危害结果有预见，对此尽管没能预见以致未能回避结果，也应认为具有非难的可能性。

旧过失论所重点争论的问题，在过往主要是结果预见义务或结果预见可能性的基准问题，对此主要有主观说、客观说以及折中说，这三种主张对于注意义务的确定均依通常人的注意能力为标准。旧派刑法学者提出了主观说，认为是否具有结果预见义务，应以具体的行为人的注意能力为标准。其基本理由是，对行为人进行道义的非难，不应超过行为人的注意能力的范围。与此相对，新派刑法学者提出了客观说，认为是否具有结果预见义务，应以抽象的一般人的注意能力为标准。这是以社会防卫论为基础的，认为不具有通常人的注意能力的人，对社会存在危险或威胁，因而应受处罚。后期旧派学者又提出了折中说，认为不具有通常人注意能力的人就具有社会危险性，是征表主义的观点，责任的本质是道义的非难，所以不能不考虑行为人自身的注意能力。折中说认为，如果行为人的注意能力低于通常人的注意能力，则仍应采取主观说，只是在行为人的注意能力高于通常人的注意能力时，才采取客观说。日本刑法在实务上基本上采取客观说，而多数学者在理论上认可折中说。

2.　新过失论的理论体系及其建构基础

与旧过失论相反，新过失论以避免结果为注意义务的核心，此种过失论将过失作为违法要素来把握的行为类型。所谓的行为类型即是将过失中的错误——违反避免结果的注意义务作为违法性问题，即以是否符合行为的定型性或符合构成要件以及实质的违法性的

要素的内容来把握。由此，违反注意义务的本身就包含着具有构成要件符合、违法性的属性，过失也就从单纯的有责性范畴移转到构成要件符合性与违法性的范畴中来。新过失理论是以过失犯罪的形势发展变化为背景，以规范责任论为理论基础，以被允许的危险的理论和信赖原则理论为前提，以期待可能性理论为其理论建构的核心。

新过失理论的理论基础是规范责任论，其对过失进行非难的根据是行为人违反了关于不应该做出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，违反应为规范和义务规范。规范责任论认为，责任的本质属性是从规范角度对事实加以非难的可能性，即行为人违反了关于不应该做出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，而决定实施违法行为的责任。而所谓的规范是指人类社会为共同生活而应遵守的准则。这种共同的生活准则经由国家确认制定为法律。根据规范责任论可知，过失责任的根据在于行为人违反了结果避免义务，其义务虽然包括认识、预见义务，但其核心是不避免结果的发生，即不为避免结果的发生而采取适当的手段。所以，只有在预见的基础上为避免结果的发生而实施必要的外部行为，才能免于过失责任。由此，新过失论将注意义务的核心由结果预见义务转为结果回避义务。

为新过失论的提出提供注脚的是被允许的危险理论。被允许的危险是指，由于社会的发展，社会生活中不可避免地存在一些具有侵害法益的危险行为。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。新过失论认为过失的核心是结果避免义务，如果行为人已经预见到了危害结果可能发生，但是其遵循了行为所必要的规则，以慎重的态度去实施其行为，即使造成了危害结果的发生也不认为是过失。也就是说，如果存在被允许的危险，行为人则不构成过失，尽管对危险结果的发生有所预见。在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务的问题，这就是危险分配。如果对加害人提出的义务范围较广的话，被害人的注意义务范围就会狭窄；反之，如果给加害者提出的注意义务的范围狭窄，那么被害人的注意义务范围就会较广。因此，基于社会现实的要求，应当对危险进行适当的分配。但是在本世纪五十年代，随着社会的复杂化，则增加了行为人对危险的负担。显然，危险分配的理论，是为了限定过失处罚的范围，它与信赖的原则是一种表里关系。

3.　新旧过失理论的异同比较

新旧过失理论都围绕着“违反注意义务”展开理论探讨，而且它们在预见可能性上都认为，预见可能性是具体的，即对结果与自己行为之间的基本的因果关系的预见可能性。但是两者之间也有许多不同之处。首先，新过失论中的过失的范围比旧过失论中的过失范围要小，是对旧过失论过失范围的限制；其次，两者的预见可能性的范围不同。新过失论认为，如果行为人能够预见结果的发生而且存在被允许的危险或基于信赖原则信赖对方做出适当行为，最后就算危害结果已然发生，行为人也不负过失责任，而旧过失论则认为此情形下应当承担过失责任；复次，注意义务的内容不同。旧过失论结果预见义务就是注意义务的内容，而新过失论认为注意义务包括认识、预见义务，但是结果回避义务是核心。正如日本刑法学者木村龟二所说：“注意义务的本质，应强调认识、预见义务，以及为避免结果发生而为必要之外部行为”；再者，非难可能性的根据有所区别。旧过失论认为对过失非难的根据是行为人的心理事实即主观恶性，而新过失论则认为是行为人违反了规范；最后，在犯罪构成中所处的阶段不同。旧过失论认为过失只在责任中考虑，是责任要素或形式，而新过失论则认为过失在构成要件符合性、违法性以及有责性当中都存在。