双方都有过错,离婚损害赔偿可否相互折抵

张某为一个体企业老板，我的同事田某为一宾馆服务员。张某、田某二人婚后不久，张某嗜赌的本性大发，天天赌夜夜赌，企业无暇照料，白天面难见，晚上也很少回家。田某想劝他戒赌，可田某劝一次，张某打她一次。次次都打得田某遍体鳞伤，不能起床，住进医院。田某在泪水中彻底对张某失去了希望。在一次与高中同学齐某的聚会中田某发生了感情的转移，借在宾馆工作的方便条件与齐某发生了性关系，并怀上了齐某的孩子。张某发现田某怀孕后，提出了离婚，并以田某与人通奸怀孕属于同居引起感情破裂导致离婚为由，要求田某予以离婚损害赔偿。田某同意离婚，可却以张某嗜赌、对其实施家庭暴力，引起感情破裂导致离婚为由，要求张某予以离婚损害赔偿。张、田二人究竟应当谁赔谁？二人都有过错，在离婚损害赔偿的问题上可否实行相互折抵？

烟云

烟云朋友：

离婚损害赔偿不同于普通的民事损害赔偿，它的违法行为过错是特定的，提起损害赔偿的条件是法定的。按《婚姻法》第46条的规定，其构成要件有3个：1?郾配偶一方具有重婚、与他人婚外同居、实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员的违法行为。2?郾有权提起离婚损害赔偿请求权的仅限于无过错的一方。因有过错方无权提起离婚损害赔偿，因此不存在混合过错和过错相抵的问题。3?郾导致离婚事实发生。这里“导致”一词的重点是强调离婚后果的出现。离婚损害赔偿成立的前提要件是夫妻双方解除婚姻关系。至于行为人主观上是否有过错，不成为离婚损害赔偿的构成要件。是否有损害赔偿的事实，也不应成为离婚损害赔偿的构成要件。重婚、同居是公然挑战一夫一妻制的行为，而隐蔽的通奸即或生子也不能硬性认定为同居。上案中的田某与他人通奸生子，不能认定为与他人同居，田某没有《婚姻法》第46条规定的法定的过错。可张某实施家庭暴力，殴打田某，造成一定伤害后果，却属《婚姻法》第46条规定的特定违法行为。按《婚姻法》第46条规定他有特定的过错，无权对田某提起离婚损害赔偿诉讼。可田某无法定过错，作为无过错方有权对有特定违法行为的张某提起离婚损害赔偿诉讼。上案不是二人相互折抵的问题，而是张某应当赔偿田某，张某无权要求田某赔偿。