经营权和所有权分离管理

摘要：经营权是不完全所有权主体享有的、对归属于他人的物进行收益和处分的不完全的他物权，它是物权的一种，主体为不完全所有权人，客体为他人之物、另外还具有时效性、经济性、权利行使的多样性等特点。经营权与所有权的分离有其理论上的可行性和实践中随着商品经济发展的必然性。我国应该构建适合我国国情的经营权所有权分离体系，在国企改革中，分行业分层次分阶段实现经营权与所有权的分离，着力提高公有制经济的控制力；在其它非公有制企业中实现经营权所有权分离方式和形式的多样化。

关键词：经营权；所有权；国企改革

经营权是商品经济发展的产物，其在理论和实践中都有一定程度的模糊性。明确经营权的概念、特点和性质，归纳经营权与所有权分离的理论依据和历史过程，对于继续探索经营权与所有权分离形式的多样性，深化我国国企改革，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系，有着极其重要的理论参考价值。本文从经营权的概述着手，结合我国国情和我国市场经济建设所处的阶段，分析了我国在国有企业和其他非公有制经济中经营权与所有权分离的不同特点和其各自所应发展的方向，以进一步调动我国不同所有制结构、不同经营模式企业的活力，增强企业的综合竞争力，实现整个国民经济的健康快速发展。

一、经营权概述

（一）经营权的概念阐释

关于经营权的概念，我国传统的物权理论认为经营权是用来专门调整国家所有者与国有企业经营者之间的财产关系的权利。这种概念的出现带有明显的政策性侧向，是我国80年代经济体制改革的产物。然而这种把经营权仅限于国有企业经营权的理论与我国当今面临着的经营权与所有权分离的广泛性和形式的多样性在很多方面已不相适应。现代意义上的经营权是泛指以盈利为目的,权利人对他所有的财产享有占有、使用、收益和一定的处分权利,是根据财产所有人与经营人之间的约定并为二者共同目标而产生,广泛运用于现资、生产、经营、服务等领域,适应现代市场经济发展需要而产生的新型物权形式。[1]

根据我国经营权的发展过程，从经营权与所有权分离的角度分析，笔者认为经营权是不完全所有权主体享有的、对归属于他人的物进行收益和处分的不完全的他物权，是从所有权权能之中所分离出来的，为保证权利人支配权的充分实现和利益的最大化而设立的权利。经营权是适应现代经济发展和社会需要而产生的一种新型物权形式，它是与商品经济形式所相适应的，具有很强的经济属性和行业内容的权利，是我国市场经济体制下企业治理结构的重要组成内容。

（二）经营权的特点

1．经营权是一种物权

物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。由此可见，经营权属于物权的一种，完全符合物权的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，经营权的行使不受他人任意干涉和侵犯,同时具有物的请求权、追及效力及优先效力。

2．经营权是一种不完全的权利

经营权权利的不完全性是相对于做为私权利之王的所有权来说的。所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利，而经营权是从所有权权能中分离出来的他物权，具有派生性和不完全性的特点。传统物权理认为经营仅具有所有权能中占有、使用、收益的权能，但是随着现代财产利用方式和增值方式的拓展，经营权也具有了一定程度上甚至于完全的处分权，这就造成了表面上其与所有权的一致性。但是经营权的内容虽然与所有权的内容已近相同，但经营权毕竟是对他人之物的处分经营，其他物权的性质决定了其权利较之于所有权的不完全性，故其权利的行使依然会受到某种限制，是一种不完全的权利。

3．经营权的主体为不完全所有权人

经营权可依法律规定和当事人的约定取得，但是无论哪种取得方式，其权利的取得必须其于所有权人的同意或约定。所有权享有完全的排他性，其权利不受任何人的干预，而经营权的排他性却不是完全的。

4．经营权的客体为他人之物

随着我国市场经济的发展，经营权的客体随着物的范围的拓展而拓展。现代经营的客体不再专指国有财产,也不再限于土地及其附着物等实物财产,而是一种特定的包括知识产权等在内的有形和无形财产的财产权益，然而这些财产权利并非归经营权主体所享有，而是经营权人通过国家的授权或通过投资、拍卖等方式有偿占有并予以利用而产生的，其目的是为了更好的实现所有人财产的增值。经营权的取得方式决定了经营权的客体只能为他人之物。

5．经营权具有明显的经济内容

从经济角度分析，经营权主体取得经营权是基于一种受益的目的，具体来说，是经营者期望从经营者的经营活动中使财产所有人的财产得到效益的发挥和增值，从而实现了经营权主体和财产所有权人针对财产收益的共赢。经营权的经济内容是与经营权的产生过程密不可分的，这也是现代商品经济得以继续深入发展的基础。

6．经营权具有时效性

与所有权不同，经营权是一种有特定时间限制的权利，根据所有权人与经营人之间的约定或财产本身性质而在一定期限内存在,超过确定期限即归于消灭。

7．经营权行使方式具有多样性。

经营权的行使方式与特定的经济体制紧密相联，随着现代市场经济体制的确立，经济形式和经营内容的拓展与市场竞争的加剧，使得经营权的行使方式不再仅仅局限于土地承包经营权、国有资源经营权等内容，而是拓展到包括产品生产、土地开发、房屋修建、网络资源利用、企业联营、特许经营等现代意义上的资产经营行为。

（三）经营权的性质

从经营权的概念和特征，我们可以看出从本质上来说，经营权属于一种他物权。罗马法把物权分为自物权(jusinrepronria)和他物权(jusinrealiena)。自物权是指物权的标的物属于权利人本人的物权，即所有权。他物权是指物权的标的物属于他人所有的物权，是所有权派生的，并受设立时规定的特定目的所限制，因而又称为派生物权或限定物权。[2]他物权包括范围广泛，像地役权、用益物权、担保物权等等都属于他物权。他物权是所有权弹性原则的体现，目的是为了扩大所有权的权利范围或者是对所有权进行一种限制。而经营权做为不完全所有权人享有的对他人之物进行收益和处分的权利，其目的还是为了能够更好地实现所有权，权利侧重于对他人之物进行收益和处分，符合他物权的特征，是他物权的重要组成部分。

理解经营权的他物权的性质，还应该注意经营权与其他权利尤其是用益物权的区别。我们民法理论认为，所谓用益物权，是指对物进行支配、利用其使用价值的他物权或定限权。用益物权和经营权同样属于他物权的范畴，具有他物权的通用性，在权利的受限制性、派生性、不完全性等方面有点相似之处。通说认为，经营权属于用益物权的一部分，经营权的产生和发展过程都于用益物权有着相同的特点。但是由于经营权产生的特殊的经济客观需要和内容的广泛性，使得经营权与用益物权的其它权利内容在结构和运行机理上都表现出其特有的复杂性和科学性。在不同的行业和不同的所有制结构下，经营权都有其不同的表现和运作形式，并且经营者往往与经济学的具体内容相结合、与市场交易的具体方式相结合、与市场交易主体的不同政治地位相结合，从而使其带有极强的专业性和复杂性。这也是经营权与一般用益物权相区别的地方。

二、经营权与所有权分离的理论和现实分析

（一）经营权与所有权分离的理论依据

所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利。其权能是以支配权为核心的，包括占有、使用、收益、处分、拒绝他人干涉等内容。换句话说，就是所有权的内容以体现权利人的意志为核心，以保护权利人支配权的完全实现为其根本内容。法国民法典第544条规定：所有权是对于物的绝对的无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止使用的不在此限。法国的民法典将所有权绝对化，认为所有权是一切权利的基础和起点，并由此形成了近代民法所有权绝对的原则。我国《物权法》的出台，就是通过明确所有权的归属，来达到维护私权在国家社会经济生活中的重要地位，这与我国正在建立和完善的市场经济体制是相符的。随着实践的发展，所有权的实现方式较之与以前有了根本性的拓展，其基本的标志就是所有权中的权能开始与所有权本身相分离，其目的主要还是为了更好地实现所有权。

在理论上，所谓经营权与所有权的分离是指所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能，可以基于一定的法律事实分离出去，由他人享有，大多形成他物权，有时形成租赁权、借用权等债权。经营与所有权的分离并不是权利人刻意为之，而是与一定的经济基础密不可分的，是现实的需要使然。另外，有时所有人基于社会的需要，也常常要自觉或不自觉地，自愿或被迫地出让自己的部分权能。而且，所有人同样可以出于本身需要，在一定范围和一定期间内舍弃、出让其部分权能，同时又可对自己的权利自行限制以取得实现权利的保障。[3]

（二）经营权与所有权分离的历史过程分析

所有权权能的实现方式和内容是一个历史的范畴，在私有制诞生之初，所有权的实现方式主要表现为所有权人自己行使其对物的所有权，行使的主要方式为对物的利用。在这个时候所有者直接参与生产经营过程，实际使用和直接支配着自己的财产，所有者与经营者两位一体。其财产权利结构具有单一化和绝对化的特点。随着商品经济的出现和发展，财产经营方式出现了多元化的趋势，独资经营的小生产方式日益被社会化的联合生产方式所取代。直接参与社会生产活动的企业其于对所有权的限制和实现所有权收益最大化的目的，使得财产的真正所有者日益脱离生产经营的过程，这样，所有权与经营权便实现分离了。

经营权和所有权的分离是20世纪经济迅速发展中出现的社会经济特征之一；20世纪初那种集所有权与经营权于一身的所谓“汽车大王”、“石油大王”已不复存在，这些大亨们所创建公司的管理者已经不再是他们家族的传人，而是受到良好经营管理系统教育和训练的管理专家。也就是其经营权和所有权已实现分离。在发达的现代化经济里，资产所有者不可能，也没有必要将财产所有权的全部权力都掌握在自己手中，作为财产的所有者，他可以转让经营权，让有能力、有条件的经营者依法对财产进行实际的使用与经营，更能发挥财产的效能，为所有者创造更多的经济效益。在经济全球化的今天，所有公司都想通过上市来获得资金的支持，这其实也是一种所有权与经营权的分离，我们拥有股份的所有权，把经营权转让给有能力的公司来运作。这是市场经济体制发展的必然要求，也是建立现代企业制度的应有之义。

三、适合我国国情的经营权与所有权分离体系的构建

（一）深化国企改革，分行业分层次分阶段实现经营权与所有权的分离，提高公有制经济的控制力

1．深化国企改革，实现经营权与所有权分离的必要性

我国国有企业改革是一场广泛而深刻的社会变革,也是中国经济体制改革的中心环节,更是最艰难和最富有挑战性的一环。我国国有企业经营权并不是指国有企业经营者事实上的内部控制力,而是企业法人从国家那里取得的对国家所有的财产服务于经营的占有、使用、收益及有限的处分权,是物权的一种。经营权准确地反映了国家与企业的内在关系,是有效地改革国有资产管理制度的必由途径。企业是在国家授权下对国有资产进行经营管理,并接受国家的间接控制和宏观协调。经营权是从国家所有权中发展、衍生而形成的，受国家的指导监督。这种具有我国特色的国企改革之路的形成，对于实现国有企业经营权和所有权的分离，改变计划经济体制下企业活力不足的情况，实现国有财产利益实现方式的多样化，最终在国有企业中建立现代企业制度，完善公司法人治理结构起到了重要作用。然而，我国目前的国企改革仍具有微观效率低下、浪费严重、腐败现象突出等等问题的存在。在我国改革开放深入发展的今天，为了适应国际市场竞争，继续探索国有企业经营权与所有权分离的具体组织形式具有非常重大的现实意义。比如说我国的铁路、通信、石油等等一些关系国计民生的行业，普遍存在着活力不足，运营机制落后、行业垄断性强等等问题，讨索在这些行业中的经营权与所有权分离的具体形式，对于这些行业的健康发展有着重要的参考意义。

2．充分考虑国情，着力于提高公有制经济的必要性

实现所有权与经营权的分离是发展商品经济的必然需要，也是我国经济体制改革的应有之义。但是，由于我国所有制实现形式的多样性，使得我国不可能也不必要照搬西方发展商品经济和关于两权分离的一系列理论，而应该结合我国的国情、法制建设情况走一条有我国特色的国企改革之路。具体来说，就是要坚持政企分开、事企分开、所有权与经营权分离的原则，引入市场机制，逐步出让国有财产的经营权，鼓励企业、个人参与国有资产的合理利用。根据行业的不同特点、行业发展的不同阶段和重要程度，逐步建立国家所有、企业行使、行政管理部门行使行政管理权的经营体制。

积极大胆地进行国有企业所有权和经营权的分离方式的探索，真正实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，是我国国企改革进一步深入的关键所在。我国目前国企改革过程中所遇到的一些问题，可以通过改革的深入而得到解决。然而在改革深入发展的今天，我们必须认识到国家对企业所有权的控制并不一定必须实现在量上的优势，而是要切实实现国有企业质的提高。国家必须给企业更大的经营权，实现国有企业治理结构的现代化，融资方式的多样化，经营管理方式的多样化和灵活化。提高国有资产所有权利用形式的多样化，提高国有企业在整个国民经济体系中的控制力，而不必一定要实现数量的多少。依靠现代的会计核算制度，产权管理制度，在国家所有权人权利的实现方式上加以改革，加大企业经营的自，在国有企业中真正引入竞争机制，扩大对外开放的水平，真正地做大做强一批国有大中型企业。这就是现代经营权和所有权分离在我国国企改革中的最新形式。

（二）实现非公有制企业经营权所有权分离方式和形式的多样化

从经营权与所有权分离的历史过程我们可以看出，经营权是社会化的产物，是人们在经济活动中为了保证自身所有权的合理利用和增值而从所有权众多权能中所分离的结果。实现所有权与经营权的分离不仅是促进商品经济发展的需要，也是实现企业自身发展，促进企业管理经营模式现代化的客观需要。许多中小企业，即使是私营企业和股东仅有一人的一人公司也开始积极讨索其经营权与所有权分离，提高经营管理水平，最大限度地实现财产所有权利益最大化的具体形式。另外还有特许经营、电子商务、MBO等等一些新近出现的企业的经营模式，其经营权和所有权分离的实现方式与传统的关于两权分离的理论有着在具体内容和形式上的不同之处。比如说特许经营，它是与知识产权制度相结合，通过合同的形式，从专有使用权中所派生出来的许可使用权。有的甚至与传统的两权分离的理论格格不入，比如说MBO（ManagementBuy一out），即管理层收购，专指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为。[4]通过收购，企业的经营者同时成为企业的所有者，实现所有权与经营权的统一。这些都是对传统的关于两权分离理论在实践中的丰富和发展，这些企业新的组织形式和经营模式的出现，是对我国国有企业两权分离模式的重要补充，对于提高我国非公制经济的经营管理水平，实现所有权权能的最大化，提高整个国民经济的活力有着重要的意义。

综上所述，经营权做为一种不完全所有权人享有的，对他人的物收益和处分的他物权，是商品经济发展的产物，同时也是我国市场经济体制改革深入发展的必由之路。探索经营权与所有权分离的理论和具体形式，对于深化我国国企改革，丰富和发展非公有制经济经营权所有权结构，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系有着重大的理论指导价值和现实意义。我国经营权所有权分离体系的构建，应充分考虑我国公有制经济为主体的所有制结构，在国企和非公有制经济中根据行业的不同特点，灵活实现经营权与所有权的分离。

参考文献：

[1]房绍坤.民商法问题研究与适用[M].北京大学出版社.2002年5月第1版.

[2]王利明.物权法专题研究[M].吉林人民出版社.2002年1月第1版.

[3]梁慧星.中国物权法研究[M].法律出版社.1998年6月第1版.