职务犯罪技术侦查的法律规制

当前，我国防控职务犯罪的形势依然十分严峻，但现行法律资源中能够支持检察机关满足各类职务犯罪侦查需要的措施却处于严重缺失状态，新《刑事诉讼法》明确赋予检察机关在职务犯罪侦查中使用技术侦查的权力，这对于打击和遏制职务犯罪有望产生积极的效果。然而，新《刑事诉讼法》在技术侦查的主体权能、制度细节和操作机制方面语焉不详，职务犯罪技术侦查实践将出现诸多困能亟待解决。

一、职务犯罪技术侦查的程序控制

1、申请

职务犯罪技术侦查的申请，应当由人民检察院的侦查部门以书面形式提出。首先，职务犯罪技术侦查的申请主体是人民检察院的侦查部门。根据现阶段的国情，有权申请并实施技术侦查措施的应限于地、市级以上人民检察院的侦查部门，也就是说，基层人民检察院的侦查部门无权申请。其次，职务犯罪技术侦查的申请必须以书面形式提出。申请书需写明使用技术侦查措施的时间，地点，对象，范围，内容和理由，尤其是使用技术侦查措施的必要性说明。再有就是实施技术侦查措施的侦查人员，方式，起止期限以及证明犯罪嫌疑人职务犯罪或与职务犯罪行为相关联的初步证据。紧急情况下，侦查机关也可以先行口头申请，事后 24小时内及时补办书面申请手续。如果未及时申请的，技术侦查措施无效；申请未获批准的，应及时终止侦查。

2、审批

审批是技术侦查制度的核心内容，也是实现技术侦查法治化的关键所在。立法首先要明确技术侦查的审批主体。综观各国立法，对包括技术侦查在内的强制性侦查措施实行司法审查，是世界发展的趋势，其目的是对侦查权实行制约和监督。世界各国的技术侦查大多由法官审批，这是实现法治的理想模式。我国目前并未确立司法审查体制，西方国家对审前程序的司法审查，一般是由治安法院或者预审法院进行，而我国没有类似的层级。若都有审理案件的法院来操作，势必会造成法官的先入为主，妨碍司法公正。从司法体制和实际情况来看，检察机关作为国家的法律监督机关，由其来审批技术侦查措施的适用更符合国情。对于职务犯罪案件，借鉴自侦案件报捕程序上提一级的成功经验，应当规定：省级以下检察院立案侦查的案件，需要采用技术侦查措施的，应当报请上一级检察院审查决定，当然，最高人民检察院的技术侦查措施的应用由其本院的侦查监督厅决定。具体来讲，技术侦查申请书要先经本院侦查监督部门审查，报本院检察长或检察委员会审批后，再报上级院审查决定。这样能够最大限度地强化内部监督制约，从而在一定程度上克服同体监督制约不到位的弊端。上级检察机关收到下级侦查机关的技术侦查措施书面申请后，应在 24 小时作至迟不得超过 48 小时内对该申请进行审查，具体审查以下内容：1、是否属于法定的案件适用范围；2、是否具备法定适用条件；3、技术侦查措施的采用是否必要；4、技术侦查对象是否确定；5、技术侦查措施的适用期限；等等。最后，经审查符合法定条件的予以批准，批准为书面形式，加盖批准机关印章和批准人签字。审批表应当包括有关案件事实和理由、当事人的姓名、住所及所涉嫌的罪名和法条，技术侦查手段的种类、适用范围和目的、期限等内容、执行机关名称、实施技术侦查行为的场所。只有经检察机关依法定审查程序做出决定后，侦查机关方可采取技术侦查措施。技术侦查措施的使用期限一般不超过 3 个月，如需延长，还须再次办理审批手续。在法定的紧急情况下，如可能发生人身伤害或罪犯可能逃匿时，侦查部门可以自行决定采取某些技术侦查手段，但必须在 3 日内报批。如未获批准，应立即停止技术侦查措施，所得的资料、信息也应在审批人员的监督下销毁。[1]

3、执行

省级以上检察机关批准技术侦查措施实施并且签发许可令状后，侦查机关即检察机关必须严格按照许可令状上的内容来实施措施。除此之外，检察机关在实施技术侦查措施时，还应当有节制地使用技术侦查措施，从而有效保护侦查对象的合法权利。这需要检察机关在达到侦查目的并且获取与案件有关的证据材料以后，要立即自动停止继续实施技术侦查措施，并且对案件无关的部分禁止实施该侦查措施。检察机关技术侦查过程中若需要其他相关单位部门协助，被请求的协助部门应该在法定范围和自身能力范围内积极配合检察机关完成其无法单独完成的技术侦查措施。对无正当理由不予配合协助的通讯部门给予处罚。

4、材料保存与销毁

新《刑事诉讼法》规定侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。具体而言，检察机关在使用技术侦查措施时，必须全程和如实地就每一次使用过程记入笔录，载明技术侦查措施的具体种类和相关内容。技术侦查措施记入笔录后，必须送给审批检察机关审查，接受其检验和质疑。技术侦查措施获得的材料作为案件证据的在诉讼终结后应当全封和保存，对与案件无关的材料，则应该销毁，并且记入笔录。在保存期限内，禁止任何人随意泄露相关信息。

5、救济

（1）告知当事人

侦查过程中，在不妨碍侦查且对公共安全和侦查人员不会构成危险的时候，侦查机关应当及时将技术侦查的相关信息告知当事人，侦查机关在技术侦查结束后，检察机关应在审查时，告知当事人技术侦查情况，使其知晓技术侦查措施的采用，从而保障侦查对象的知情权。同时，应允许当事人使用技术侦查所获得的资料、信息作为证明自己无罪或罪轻的证据，以充分行使辩护权。公民对技术侦查活动的知悉权内容具体包括：技术侦查机关、人员名称、侦查目的、侦查方式方法、侦查期间、侦查理由、所获材料等。检察机关对告知当事人的技术侦查资料内容之真实性、全面性负保证义务

（2）申请复议

当事人知晓技术侦查措施的采用情况后，如果认为该措施不合法或者不适当，侵害了其合法权益时，可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议。上级检察机关应当对该技术侦查措施的合法性和合理性进行审查，对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。

（3）排除非法证据

如果当事人认为技术侦查行为违反法律规定，有权申请排除非法证据。在审查阶段，犯罪嫌疑人可以申请检察机关审查并排除非法采用技术侦查措施所获得的证据；在审判阶段，被告人可以申请法院审查并排除非法获得的证据。对于适用技术侦查的主体不合格或者手段超出正常范围的必须排除所获得的证据资料。[2]

（4）提讼

如果侦查机关因实施技术侦查手段不当而侵害了侦查对象的个人权益，应当对受害人予以补偿；侦查人员违法采取技术侦查行为，侵害当事人和相关人员的合法权益的，应当承担相应的法律责任。[3]技术侦查措施的执行人员及协助执行人员违法泄露、提供或者使用技术侦查所获资料的，应当承担相应的法律责任。当事人可以直接提讼，追究有关人员的民事和刑事责任，并有权请求国家赔偿。[4]

二、职务犯罪技术侦查的法律监督

技术侦查措施的实施极易侵犯公民的基本权利，要实现控制犯罪与保障人权平衡的目标，立法上必须对职务犯罪侦查中实施技术侦查手段进行规范并建立相应的监督机制，通过内外力量的介入和制约来落实对公民合法权益的保障。因此，为了彻底保障公民的个人权利不受侵犯，立法上应加强和完善对技术侦查措施实施过程的监督机制。

（一）职务犯罪技术侦查措施的内部监督机制

与职务犯罪侦查中使用的常规侦查措施一样，技术侦查措施也要遵循最高检《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》、《关于加强渎职侵权检察工作的决定》、《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》。因此，职务犯罪技术侦查措施内部监督机制包括上级检察机关的监督与检察机关内部职能部门的制约。检察机关对侦查机关技术侦查措施的监督主要通过对侦查机关技术侦查申请的审批来实现。如前所述，上级检察机关在收到侦查机关适用特殊侦查措施的申请后，应当依法审查以下内容：是否属于法定案件适用范围，是否具备法定适用条件，特殊侦查措施的介入是否必要，适用对象是否确定，是否具有关联性，经审查符合法定条件的予以批准。如果审查认为不符合法定条件的，应当予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁。上级检察机关与检察机关内部职能部门发现职务犯罪侦查机关（或侦查人员）在侦查活动过程中存在一般违法行为的，有权提出纠正；对重大违法行为，上级检察机关有权有权予以变更或撤销，检察机关内部职能部门有权提出变更或撤销申请。纠正意见和变更、撤销通知书一经发出即产生法律效力，职务犯罪侦查机关拒不执行的，对实施了违法行为的侦查人员可采取以下措施：第一，决定相关人员停止对案件的继续侦查。第二，通知并督促侦查人员所在单位或部门给予警告至开除的行政处分。第三，造成损失的，责令赔偿，可由职务犯罪侦查机关先行承担赔偿责后向有过错的侦查人员进行追偿。

（二）职务犯罪技术侦查措施的外部监督

1、法院的制约

西方国家普遍实行“令状制度”，故法院的制约主要通过司法审查方式进行。具体到职务犯罪侦查活动，当侦查机关认为有必要对嫌疑人的人身、财产或其他基本权益进行限制或剥夺时，必须通过法院的司法审查，获得法官签发的令状后才可实施。我国虽然没有建立司法令状制度，但却存在相应的司法审查机制。即非法证据排除规则，弥补检察机关对技术侦查手段的审查监督中的疏漏和不足，确立审判阶段的非法证据排除规则，由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。[5]法官应当排除侦查机关违反法定程序运用技术侦查手段收集到的证据，对于侦查机关没有违反法定的取证程序，但取得的证据违背了实施技术侦查受挫时所必须遵循的基本原则，也应当被排除，法庭对其不予采信。

2、犯罪嫌疑人及律师的介入与监督

我国立法应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对技术侦查措施实施活动的知情权，阅卷权，以便当事人进行有效的自我保护。同时，立法还应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对经技术侦查获取的证据材料的真实性进行监督，并且赋予他们提出异议的权利。意大利刑事诉讼法典》第 268 条第六项明确赋予了当事人和辩护人在侦查机关实施窃听手段后对其权益被侵犯的救济权利。首先，规定了一个事后的法定期限，侦查机关在实施完毕窃听后，应当立即告知窃听对象及其辩护人在该期限内审查窃听的通讯记录；法官也应当在该法定期限之后，批准调取当事人认为被侵权的窃听记录和录音，如果该记录和录音确实与案件无关，法官应当决定在公诉人和辩护人均在场的情况下，删减该窃听材料。[6]纵观西方国家对侦查措施的救济制度可以发现，一般都赋予涉及人身、自由、财产、隐私等权益的强制侦查措施的可诉性。尤其是对审判前羁押的命令，被羁押人有权要求复查和上诉，直至上诉到最高法院。司法救济程序作为一项强有力的外部制约力量，应当在我国技术侦查立法中得以体现。

[参考文献]

[1]何家弘：《秘密侦查立法之我见》，载《法学杂志》第25卷（2004年第6期），第29页。

[2]陈光中、胡铭：“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”，载《政法论坛》第24卷第1期。

[3]徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第164页。

[4]李明：《监听问题立法研究》，载《法学》2004年第7期，第121页。

[5]孙长永：《现代侦查取证程序》，中国检察出版社2005年版，第296页。

[6]《意大利刑事诉讼法》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。

（作者单位：浙江省杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100）