无证行医行政处罚自由裁量风险控制

摘要：本文探讨如何在打击无证行医工作中对执法自由裁量标准进行把握，通过对法律法规标准的解读，对无证行医各种情节的自由裁量权进行探讨。

关键词：卫生行政执法 无证行医 自由裁量

Doi：10.3969/j.issn.1671-8801.2014.11.634

【中图分类号】R-1 【文献标识码】B 【文章编号】1671-8801（2014）11-0378-02

1 打击无证行医的重要性

打击无证行医是是卫生行政执法中非常重要的部分，无证行医行为严重的危害了人民百姓的健康安全，损害人民群众的利益，严厉整治无证行医刻不容缓。在我们国家某些地方，打击无证行医工作已经占到日常行政执法工作总量的20%以上，是卫生行政执法工作的重中之重，因此对在打击非法行医工作中对行政处罚自由裁量权的合理把握，体现出监督员日常工作能力，关系打击无证行医的整治效果。此外，如果对自由裁量权把握不准，可能会追究监督员执法不力的责任。

2 无证自由裁量的把握

目前对无证行医人员处罚主要依靠《中华人民共和国执业医师法》或者《医疗机构管理条例》进行处罚。对于医师未经批准擅自个体行医或者行医人未取得《医师执业证书》擅自开展诊疗活动的，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，由县级以上的卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处以十万元以下的罚款，对医师吊销其执业证书。而对于个人未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。在处理无证行医案件的时候，执法人员处罚的依据主要是以上两款法律法规，根据上位法高于下位法的原则，《中华人民共和国执业医师法》属于法律，是高于属行政法规的《医疗机构管理条例》，因此当两条法律法规均可处罚的时候，应优先使用《中华人民共和国执业医师法》予以行政处罚，一般来说，若当事人既未取得《医疗机构执业许可证》，又未取得《医师执业证书》，则适用两条法律法规。只有在一种情况下，只能适用《医疗机构管理条例》，即当事人非本人行医，仅为出资人员，其在未取得《医师资格证书》的情况下，聘请工作人员为病人开展诊疗活动。关于这种情况，在卫生部2005年回复江苏省卫生厅的批复中作了如下说明：你厅《关于医疗市场监督执法中有关法律适用问题的请示》（苏卫法监[2005]6号）收悉。经研究，答复如下：对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。

在自由裁量方面，《医疗机构管理条例实施细则》作为《医疗机构管理条例》的补充，对自由裁量做了说明：对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处三千元以下的罚款，有下列情况之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处三千元以上一万元以下的罚款：①因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；②擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；③擅自执业时间在三个月以上；④给患者造成伤害；⑤使用假药、劣药蒙骗患者；⑥以行医为名骗取患者钱物；⑦省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。所以在调查无证行医违法行为时，应调查清楚违法行为当事人是否曾经因同样的案由被处罚过，是否擅自营业三个月以上时间，是否为非卫生技术人员等内容，这些都是裁量因素，如果在调查取证中忽略了这些内容，是存在很大执法风险的，没有对裁量情节进行深入分析，做出不当的行政处罚监督员是有可能被追究渎职的责任的。另外一点需要注意的是，《医疗机构管理条例实施细则》中对卫生技术人员的定义为：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。因此有资格证书或者有一定职称的的医生、护士等人员均不属于非卫生技术人员，不能按照较重的裁量情节进行处罚。

相对来说，《中华人民共和国执业医师法》中对自由裁量的情节没有限制，对于罚款十万元以下均合理合法，需要执法人员自己把握好自由裁量的原则。

2012年度，广东省卫生厅出台了《广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则的通知》，其总则规定，本省各级卫生行政部门在行使行政处罚自由裁量权时，适用该规则。该规则属规范性文件，没有强制力，其出台的本意是希望作为一个参考文件，由广东省卫生厅牵头，对卫生行政执法工作进行一次梳理，使全省的自由裁量标准得到统一。该通知中对无证行医也制订了标准，在其中的附件《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》中对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的裁量情节作了更细化的标准，对应处罚三千元以上一万元以下的情况，又分成了处罚三千元以上六千元以下和六千元以上一万元以下的两类情节，前者包括：①因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；②擅自执业的人员中有2名以下非卫生技术专业人员；③擅自执业时间在3个月以上12个月以下；④导致三级医疗事故，后者包括：a.因擅自执业曾受过卫生行政部门两次以上的处罚；b.擅自执业的人员中有2名以上非卫生技术专业人员；c.擅自执业时间在12个月以上；d.导致患者死亡或者二级以上的医疗事故；e.同时具备两种一般情形的。根据《民法通则》，“以上”“以下”均包含本数，因此上述情况中，如果擅自执业的人员中有2名非卫生技术专业人员，因无具体法律支持其应按照从重情节进行裁量，因此建议按照一般情节进行裁量。

对非医师行医，该《通知》将裁量标准分为了没收违法所得及其药品、器械，并处六万元以上十万元以下，四万元以上六万元以下和四万元以下三种情况，其裁量情节对应为：①非医师无固定地点执业的，或违法所得两万元以上的，或造成严重后果的，或第三次非医师行医的；②违法所得五千元以上的或者第二次非医师行医的；③初次非医师行医，未造成危害后果且主动改正的。在调查非医师行医案件中，应查阅当事人是否有曾经被卫生行政部门处罚过，并调查当事人是否取得违法所得，是否主动改正，是否造成严重后果等情节，这里造成严重后果因为说明严重后果的具体定义，因此情节的具体指导意义不大。

在处罚无证行医人员时，一定要严格按照裁量因素进行调查取证，尽量保持一套完成的裁量体系，或参考或归纳，真正做到有法必依，执法必严。