论公司法中强制性规范的意义和识别体系

中图分类号：D922.291.91　文献标识码：A

摘要：“公司法是私法”这一判断表明，意思自治原则是公司法的总体原则，而公司自治则是这一总体原则在公司领域内的具体表现。体现在公司法的规范结构上，公司自治的特质导致了公司法主要为任意性规范。但目前各国公司的立法实践表明，强制性规范仍大量存在。那么公司法中强制性规范的意义究竟何在？其和任意性规范之间如何界分？此外，传统公司法中强制性规范的识别研究，基本都只是从语义表面或公司规范结构进行框架性认定，又或者只对特定个案进行个别处理，缺乏一定的系统性和针对性。故此，本文认为应当对公司法中的强制性规范进行系统的研究和论证。

关键字：公司法；强制性规范；识别体系

一、强制性规范对于公司法的意义

公司法中强制性规范存在的事实只是从实践层面证明了强制性规范的存在必要，但若就此判定强制性规范之于公司法的不可或缺性，则犯了通常意义上的“描述性”错误，即只是对现象进行一味强调的逻辑反复错误，有待其他理由的补充以增强说服力。因此，尚有必要对公司法中强制性规范的存在意义作进一步地细致追问，方可以理清其发挥效用的理论基础，为强制性规范识别与适用的讨论提供可能。

（一）弥补市场机制的先天不足

有关对公司治理的调整机制，大致可分为三大类，一是内部机制，二是市场机制，三是法律机制。公司内部机制能够解决公司日常经营的一般问题，但在面临大股东对小股东的侵害或管理层对股东信托义务的违反时，就显得束手无策。公司契约理论承认在公司作为一系列的合同规则的理论中，仍然不能很好地解决投资者在信息获取和选择能力方面的重大缺陷，因此，市场机制被认为是一种不错的修正方式而被引入到该问题的解决中。该论者认为，公司外部市场中蕴含的竞争机制能够很好地对公司业绩作出及时的评价，并迅速将这一市场信号（反馈信息）传递给公司参与人，这种外在投票机制1能够很好地约束或引导公司管理层勤勉操持公司事务，竭力为公司创造利润。

显而易见，这种天然的激励、引导机制并不是时常都能发挥效用的，有关“市场失灵”的例子在公司运行实践中早已屡见不鲜。究其原因，主要是市场机制本身存在不足，体现为面临着不可避免的信息不对称问题、公共产品问题、外部性问题以及长期合同带来的不确定性等问题。在市场机制也出现无法解决的事宜时，就需要法律机制的出场以消除由此带来的不利影响，这是法律机制发挥其功能的需要，也是通常意义上公司法存在的理由之一。毫无疑问，此时在公司法的规范中真正发挥效用的，并不是当事人可以自由选择适用的任意性规范，而是具有强有力干预效果的强制性规范。通常而言，公司立法实践通过设定富有针对性的强制性规范，对公司信息披露义务进行规定、对董事信义义务进行确认、对小股东利益设置保护机制等，克服市场机制所存在的种种不足，为公司发展提供良好的制度保障。

（二）防阻易于泛化的私人强制

正如学者邓辉指出的那样，“私人强制是与国家强制对立的一种强制方式，是指一个人或一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，也就是说，当一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成私人强制。”2在公司法领域中，大股东与小股东之间存在持股股份、资金实力方面的差异，股东与管理层之间存在着经营权对所有权的潜在压制，公司与外部债权人之间因为信息的隔阻效应而形成地位上的不平等，这些能力差异或者地位不平等为强势一方当事人对弱势一方实施强制提供了极大的便利。

如前所述，在这种情况下，内部调整机制与外部市场机制均无法标示公司治理的质量。即便通过双方的自由协商或者市场机制的有效调控，可以一时地解决当事人之间的矛盾，但这种非常设化的机制也只能一直处于不稳定的状态，弱势一方的利益保护摇摇欲坠、几同虚设。对于这种极易被泛化的私人强制，国家势必需要通过相应的调整方式加以防治或者处理，且这种调整方式必须是具有强制效力的，即依靠国家公权力的保障并借用法律机制加以实施。因此，公司法中的国家强制实质就是以防阻公司法中的私人强制为目的，其方式仍然是借助设定强制性规范的方式，一方面创设股东应有的基本权利规则，为弱势股东一方提供受保护的私域；另一方面是创设强制当事人为一定行为或不为一定行为的规则，以实现对于强势一方行使私人强制的成功防阻。

（三）形成合理的成本分担机制

根据交易成本理论，公司的内部治理机制、外部市场机制以及法律机制在调整公司的同时，其本身也必然产生相应的成本负担问题。公司法作为调整公司法律关系的核心法律，其规范的配置方式则是该成本负担中最重要一环。通常认为，公司契约理论的基础就是个人作为自身利益的最佳判定者，其通过市场机制的调节，自由协商进行交易，可以达到更高效的市场交易效率，发挥最适当的资源配置效果。但在某些情况下，事实并非如此，公司参与方之间搭便车的现象时有发生，甚至自我权利漠视反而是大量小股东的权利行使常态。就此而言，这种市场机制的弱势意义调节，非但不能体现市场机制应有的效率属性，反而极可能导致上述效率的减损和大量资源的浪费。详细考察其外在性成本，则主要表现在：一方面，此时的市场机制无法提供具有低成本而有效的调节方式；另一方面，一旦允许市场机制继续进行调节，公司内部定制化章程条款的数量将会大大增多，作为标准条款的公司法就将越来越被边缘化。正因此，强制性规范存在的首个合理事由就是为了阻止定制化章程的过度扩张，保证公司法这项法律调整机制能在合适的阶段里发挥其成本分担功能。

此外，公司章程作为定制化的条款，由其不确定性所引发的内在性成本也不容忽视。强制性规范的选择无疑是消解这种不确定成本的最具效益的方式。因为，与强制性规则的体系不同，任意性规则体系存在一个独有的成本，“就是由于公司章程条款多样性带来的不确定性。这种不确定来自以下几个方面：第一，同一个公司条款在不同的场合中具有的影响难以预测；第二，定制化章程条款的适用的不确定性可能对潜在投资者不利，而对公司有利；第三，章程条款的适用可能由于司法解释过程中的不确定性而偏离契约各方的真正订约目的；第四，与普遍适用的强制性规则相比，公司自己定制的章程条款经过法院审理的次数要少得多，因此，对于这些条款的司法解释就会更加不确定。”③从这个意义而言，强制性规则存在的另一个合理化事由就是为了消除公司章程不确定性引致的成本。因为在一个强制性规则下，“投资者就和公司站在同一起跑线上，因为投资者只需要付出一次成本去理解该规则而该规则适用于所有公司。”

二、建构公司法中强制性规范的识别体系

公司法强制性规范识别方式的研究现状表明，在理论上进行系统化的研究是相当必要的。至于如何在体系上建构起强制性规范的识别体系，则有待对上述提及问题的系统化思考，即尝试遵循这样的思考路径：首先以确立一些应当被考虑的基本前提为基础，然后对那些适宜直接规定为强制性规范的公司规范类型进行认定。此外，还应当关注由可能出现的“强制转移”引发的强制性规范动态转换机制。

（一）首要的前提：公司类型与公司事务的区分视角

对于公司法中强制性规范的识别，应当首先从整体上加以把握，避免分析陷入混乱的境地，客观上减少重复分析的可能。

不同的公司类型相互之间存在着较大的差异，宏观方面表现为在对第三人或社会的影响、合同解决途径方面有着很大的不同，微观层面表现为信用机制、信息传递、成本等④诸方面的差异。在有限责任公司中，由于其自身的封闭性，信息传递和当事人之间的沟通比较方便，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，几乎能够通过章程的形式事先予以安排，体现着较强的自主性和任意性。而在股份公司中，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，虽然也是建立在合同机制之上，但是由于两权分离现象的日益突出，导致信息传输不畅,信息不对称等问题更为严重，对这些关系进行单纯的合同解释显得十分困难，章程的自主决定效力理应受到更大的限制。具体而言，从公司股东之间的关系来看，股份公司体现出更大的利益影响。股份公司的股东具有人数更广更加分散的特征，与有限责任公司股东不同，其出资认购股份的数额可能只占其投资总额的一小部分，这就极易导致多数小股东对公司事务的漠不关心，在需要其进行投票时“搭便桥”的现象更加明显。从股东与公司管理层之间关系来看，由于股东权与管理权的高度分离，股份公司的管理层有着更大的选择自由，也更容易引发其侵害公司股东利益的事实。基于这些原因，有限公司与股份公司的强制性规范设定存在以下差别：

其一，在规范表现上，对股份有限公司的强制性规定要明显严格于对有限责任公司的规定，表现为规范数量更多，强制范围更广。其二，由于两者在公司类型上的不同，决定了对强制性规范的选择也有所不同。诚如学者所言，“适合于有限责任公司的规范设计可能不适于股份有限公司，而针对股份有限公司实施的国家干预对有限责任公司而言恐怕又过于僵化和死板。”⑤

相较之下，公司内部法律关系因为涉及的利益主体层次上更为复杂，因此需要分别加以对待。比如在公司组织机构的设置上，应当考虑该设置规则是否为维护公司治理之基本需要而区别对待，“股东会——董事会——监事会”的三层基本结构为我国公司之治理基础，理应由强制性规范加以确认。但是，立法对于一人公司也作了特殊的安排，比如允许其不设股东会。但这本身并不是对基本组织结构的层次违反，而是出于对一人公司特殊属性的考虑，因为只有一个股东自然无需组成股东会，客观上也不可能组成股东会。至于在股东与公司、股东与股东之间的关系方面，主要体现的是股东的自，通过契约协商的方式在章程中约定相应的事项，比如公司的利润分配问题。在具体的股利分配请求权上，公司规范应当尽量尊重当事人的自治权利，而不是作过多的限制。

（二）需要直接确认的强制性规范类型

对于有些公司法规范，出于对强制性规范功能的需求，需要径直确认为强制性规范。在公司法领域内，有待直接确认的强制性规范类型主要包括有关规定公司人格的规范、出于某些合理需要的程序性规范、对公司权力进行配置的基础规范以及规定公司管理者义务的规范。

需要直接确认为强制性规范之一：涉及规定公司人格的规范。公司人格是法人人格的典型形式，是指公司在法律上主体资格的一种抽象称谓。“公司人格的法律特征表现为：法定性、独立性以及平等性。公司人格的法定性是指公司人格并非先天具有，而是在为了促进公司的稳定发展、保护交易安全的前提下，按照法定程序由法律赋予的拟制人格。公司人格的独立性是指公司人格独立于公司股东和内部管理人员，表现为财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立。公司人格的平等性是指公司之间、公司与其他主体之间都具有平等的人格，但这只是从一般的角度来谈，而非指公司具体权利内容上的绝对一致。”

有关公司人格的规范是对公司存在基础的规定，其在规范性质上应当体现为强制性。比如我国公司法第3条第1款就体现了公司人格的法定性与独立性，该条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”再比如公司法第6条规定了公司设立的登记主义原则，且规定了公司形态的种类只能是有限责任公司和股份有限公司；第8条、第9条对有限责任公司与股份有限公司的形态作了强化规定；第14条明确指出子公司具有法人资格，而分公司不具有法人资格；第23条、第77条则对设立有限责任公司和股份有限责任公司的条件作了强制性规定；第26条、第59条、第81条是对最低注册资本的具体强制性规定等等。应当指出的是，公司法第27条第3款规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”考虑到我国目前的市场诚信状况和非货币出资评估准确度低下的现实，这样的强制性比例安排在现阶段也可以算作是合适的。

（三）关注强制性规范的动态转换机制

客观而言，强制性规范的存在本身确实易受到各种因素的影响，导致其边界一直处在动态变化之中。总体来看，这些影响主要来自两个方面：“一方面，产生自公司本质理论、公司社会责任理论等理论上的发展和完善带来的内在影响；另一方面，公司法的目标、公司法所处时代的经济社会发展状况、公司法的实施机制等现实因素带来的外部影响。”⑥

公司法内部规范之间形成的动态转换机制，促成了规范之间的有效竞争、提高了公司法自我进化的能力。但是它也给强制性规范的识别带来了困难，唯有在全方位地了解强制移转全过程的前提下，才能对具体事项的规范属性进行准确地判断。因此，作为具体事项规定是否属于强制性规范不可或缺的识别方式，强制性规范的动态转换机制是上述直接确认方法的有益补充与修正。

注释：

①外在投标机制，包括产品市场、证券市场、职业经理人市场、控制权市场、中介组织等市场，分别从公司业绩、股票表现以及替代人员选择方面对公司高管人员形成约束和监督。

②辉：《论公司法中的国家强制》，中国政法大学出版社2004年版，第51页。

③学者指出，“根据公司契约论，公司不仅被描述为一个契约网，即实然之论，且公司被认为应当按照契约自由的理念运作，即应然之论。（见杰弗里N戈登：《公司法的强制性结构》，黄辉译，载《商事法论集》（第12卷）王保树主编，法律出版社2007年版，第276—279页。）

④国外学者的论述中，也常区分为闭锁公司和开放公司。根据学者的认识，我国的有限责任公司相当于美国的闭锁型公司，股份有限公司相当于美国的公开公司或公众公司。

⑤见周梅、罗毅：《公司法中国家干预的必然与现实——兼论新中的国家干预》，重庆师范大学学报（哲学社会科学版2006年第5期）。

⑥少峰：《公司法强制性规范研究》，厦门，厦门大学出版社2010年版，第8页。

参考文献：

[1] 张民安：《公司法的现代化》，中山大学出版社2006年版

[2] 施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版

[3] 贺少锋：《违反公司法强制性规范行为的效力》，《法律适用》2009年第6期

[4] 许中缘、王利明：《论公司法中的强制性规范》，《法学家》2009年第2期

[5] 谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》2009年第2期