时间：2022-09-08 09:13:52
近日，美国财政部在《联邦纪事》（Federal Register）上公布了“关于外国在美并购有关规定”（草案）（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons）（以下简称草案），并公开征求公众意见。
上述规定草案是根据2007年10月24日生效的《2007年外国投资和国家安全法》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007）及有关法规制订的实施细则，其中就美国对外资进行国家安全的审查程序提出修改办法。
对此，商务部提示，该法案一旦成法，将对中国企业在美国并购产生直接影响。
投资并购门槛趋严
“目前的草案是2006年中东的迪拜港务公司拟收购美国港口管理公司，在美国引起了强烈的社会反应之后的产物。”贝克麦坚时国际律师事务所上海代表处赖若昕律师告诉记者。
赖若昕律师介绍，针对外国投资成立的美国“外资投资委员会”（以下简称委员会）是负责审查外资在美投资对美国的国家安全影响的行政机构，该委员会由美国财政部领头、12 个政府部门协作组成。当外国投资者将通过一笔交易“控制”一家美国企业，美国外资投资委员会有权阻止该交易，如果其对美国国家安全有负面的影响。外国投资者，为了预防投资在成交后被外资投资委员会否决，通常事先主动向海外投资委员会做申报，等到委员会批准之后，才进行该交易。
自2007年夏天以来，财富基金频频出手购买美欧金融机构股权，其中美国成为注资的主要标的国。2007年10月24日，《2007年外国投资和国家安全法》正式生效。
从该项法案就可以看出，美国政府对之前的投资法案作了一定程度上的修正。如，扩大了外国投资委员会的审查范围，要求外国投资委员会审查其认为是外国政府控制的兼并收购和监管交易（所涉交易），即外国政府、为外国政府所控制的或代表外国政府行事的实体所进行的交易。该法同时还加强了国会对外国投资委员会的监督。应国会要求，外国投资委员会须提供有关其采取行动的简要说明。此外，外国投资委员会必须就此前12个月内审查或调查过的所有交易向国会提交年度报告。
在此基础上，草案对一些相关投资并购的行为设置了一些安全性的规制“阀门。”
草案开宗立意即强调了对外资“控制”美国企业的概念。其关注的外资“控制”行为已经不仅仅局限在拥有一个企业的股份的数量考虑，即便是少数股，但是只要通过在董事会占有席位，投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排、或其他方式而拥有的直接或间接决定有关公司的重要事项的权力，无论该项权利为直接或间接行使，或置否被行使都会被视为应被审查的具有控制。
对于不在委员会审查范围的投资行为，草案则用了“仅出于投资目的”一语作出了含糊的界定，表示，如果持有或收购所有者权益的法人无计划或意图实施控制，不抱有除投资外的任何目的，且没有采取任何有悖于仅出于投资目的而收购或持有此种权益的行为，则所有者权益的持有或收购属于“仅出于投资目的”。
宽泛的行为界定标准为美国的外国投资管理留足了后手。
赖若昕告诉记者，草案同时加强了披露要求：要求外国投资者在审查开始之时就提交一份更为详细的信息清单。新增加的需披露内容包括：交易涉及的所有金融机构清单(包括顾问机构和融资机构)；美国企业在过去5年内得到的所有涉及机密信息、技术或数据的政府合同清单；美国企业在过去3年内得到的其他政府合同清单；美国企业向第三方提供的、商标后来发生改变的产品和服务清单。2008草案规定，要求收购方及其母公司提供有关所有董事会成员、高管和持有收购方母公司5%以上股份的个人的信息，包括身份证号码、护照号码，以及在政府部门或军队服务的时间与性质。
这其实意味着，一旦外国公司确认这项交易需要接受外国投资委员会的审查，那么它们也必须提交所有信息。
某业内专家介绍，“如果一个客户希望收购一家美国公司的股份不到10%，但希望享有相应的股东权益，那么，即便是最简单的案子需要向委员会提交一份全面报告，否则就有可能在事后遭到调查。”这给外国投资者带来很大的成本负担。
据悉，要求提交被收购公司以前获得的政府合同清单以及受到出口控制法律约束的资产清单可能是需要披露的信息中最耗费时间和成本的。
中国企业受波及
最近几年，中国企业在海外（包括在美国）投资主要涉及到自然资源、金融和技术领域，也有一些中国公司为了得到一些国际品牌而进行海外收购，从而提高其市场地位以及扩展其市场。
赖若昕律师说，中国有能力投资于美国的企业往往是2008草案中所谓“国有或者国家控股”的企业，2008草案为这些企业在美国投资施加了一定的障碍。
从公布的草案来看，对于外国政府控制的并购交易，尽管委员会决定不需要在30天的审查期后进行45天的全面调查，但是否全面调查的最后决定权需经过财政部或主要部门助理部长或以上级别官员对该笔交易不会危及国家安全的确定。
赖若昕介绍，草案扩大了委员会有权阻止的项目范围，现行法律并没有为哪些行业涉及“国家安全”提出明确定义，而草案规定，凡有关国土安全的重要基础设施，应被视为影响国家安全的重要内容，并加强了国会和情报、安全部门在审核中的参与程度。
“现行法律规定外方在美国企业投资股份比例少于10%，不在审核范围之内。但是，2008草案规定‘控制’并不和外方持股比例直接挂钩，而是一种综合的、事实性的衡量。如果外方有权任命企业的董事会，或者可以随意修改公司的预算，那么无论股份多少，都可能被视为‘控制’该公司。”
这对于具有很强政府背景的中国大型国企而言并非利好，几年前的中海油收购尤尼科失败的前鉴即是有利的佐证。
事实上，美国政府对于具有政府背景的中国企业一直戴着有色眼镜，更多从安全角度考虑双方的交易，加之其所定义的“控制权”含义并不明确，外国投资者究竟在什么程度上的投资和控权才算是越了界并没有一个具化的标准，这使得权力机关的裁决充满争议。
最近，美国私人企业贝恩资本与中国华为共同并购3Com公司的合作就因为触及了所谓国家安全这片敏感区域而作罢。尽管贝恩资本坚持认为，16.5%的股份并不意味着华为就拥有对3Com公司的控制权。但经过国外投资委员会审查后，该交易还是被委员会成员否决了。
对此，赖若昕建议，“中国企业在美国投资法律上要做更多的准备工作，也需要慎重考虑该投资的潜在政治敏感性，提前做好更完善的公共关系计划。”
据悉，草案延长了部分并购的审核时间：所有“国有或者国家控股”的海外企业自动启动增加45天的调查程序，为交易增加了风险。
交易中渐趋繁冗的信息披露程序对于初涉国际投资并购业务的中国企业而言也是需要一个适应调整的阶段，尤其是对于开始走出国门的大型民营企业，人才方面的匮乏往往会让它们的收购行为投鼠忌器，更遑论增加的交易成本和突破壁垒的可行性。
因此，有分析认为，此项改变锁定了海外投资者对美国企业的控制权，可能会引发海外投资者主动放弃董事代表权等其他企业控股权。
不过对于美国出台草案的考虑，赖若昕认为，该草案可能属于一种特殊历史阶段的产物，体现了美国社会在“9.11事件”之后，对某些领域的外国投资的谨慎态度，并不一定意味着美国对国外投资者将施加越来越多的限制。总体来说，美国的市场在世界上还是算比较开放的，对外国投资者的限制比较少。