谈数罪并罚的立法完善

数罪并罚是一种重要的刑罚制度，但由于刑事立法不完善，条文缺乏良好的统帅性和操作性，司法实践中仍然存在诸多问题。数罪并罚制度的立法完善，最终必须通过制定科学、严谨的法律条文实现。

一、数罪并罚制度的适用

根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：

（一）判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，是适用数罪并罚的基本形式。该种并罚的基本特征是：一是一人犯有数罪；二是所犯数罪是在判决宣告以前实施并且均已被发现的；三是在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。所谓“判决宣告以前”，是指判决尚未宣告或者尚未发生法律效力之前。

对于判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，理论上无任何人异议。但一人犯同种数罪的应否实行并罚，学术界存在较大分歧，笔者认为这也是我国刑法在数罪并罚制度立法上的重大缺陷，急需完善，本文在后面的立法完善中将详细加以论述。

（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。刑法第70条规定：“判决生效以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它犯罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。”根据刑法第70条的规定，该种并罚的特点是：一是一人所犯的数罪均发生在原判决宣告以前。二是判决宣告时只发现了其中的部分罪行，对另一部分犯罪没有判决。三是在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前发现漏罪。四是对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管其与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。五是把前后两个判决所判处的刑罚，按照《刑法》第69条的规定进行并罚，决定执行的刑罚。六是已经执行的刑期，应当计算在新判决的刑期以内，即“先并后减”。

（三）判决生效以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条的规定，该种并罚的特点有：一是在判决生效以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。二是对于犯罪分子所犯新罪，不管其罪数如何，也不管其与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑。三是把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条进行并罚。四是已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期内，即“先减后并”。例如，被告人因入室抢劫被判处有期徒刑15年，执行10年后又新犯盗窃罪，判处8年。依照先减后并的方法，应当将未执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如决定执行12年，则被告人还须服刑12年，共计要服刑22年。由此可见，“先减后并”的方法比“先并后减”方法在一定条件下使犯罪人要承担更重的刑罚，甚至会超过法定最高刑20年的限制。

二、数罪并罚的立法完善

正如本文前面所述，我国的数罪并罚制度虽在理论和实践上都有所发展，但是尚有许多欠缺之处，由于立法不完善，缺乏可操作性。1997年对刑法的修改，除了删除1979年刑法中个别多余的字句外，数罪并罚制度并未得到实质性的完善，立法已远远落后于理论发展和司法实践。本文试图从以下四个方面就数罪并罚制度的立法完善提出几点拙见。

（一）关于判决宣告以前一人犯数罪的罪质

并罚的前提是一人犯有数罪。在现实中，一人所犯数罪既有同种数罪，也有异种数罪。区别它们的标准是行为人实施的数个独立的犯罪行为的罪质是否相同。相同的为同种数罪，反之为异种数罪。由于我国刑法对于“数罪”没有明确加以规定，因而，对于一人犯同种数罪是否应当适用数罪并罚学术界存在较大分歧，大体有三种不同观点：其一，一罚说。主张对同种数罪无须并罚，即只须将同种罪作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节即可。此为我国刑法理论的传统主张，也是刑事审判实践的一贯做法。其二，并罚说。主张毫无例外的并罚，因为我国刑法既然没有将其加以区分，那么就不能将同种数罪排除在数罪并罚的适用范围以外。其三，折中说，主张对于同种数罪是否应当并罚不能一概而论，而应以罪刑相当为标准。

有学者对一罚说的传统理论提出挑战，认为：对于宣告以前实施同一性质的犯罪，原则上无须并罚。但是，由被告人在判决宣告以前实施同一性质犯罪的频繁程度，以及犯罪行为所反映的社会危害程度和人身危险性程度的不同所决定，当该种犯罪的法定刑过轻，以一罪论处不符合罪刑相当原则，或者前后犯罪时间长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，则在不违反刑法规定的条件下，应当对同种数罪进行并罚。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，从现行立法来看，现行刑法对各种犯罪规定了较为宽广的法定刑幅度，这为对犯同种数罪按一罪处罚提供了可能。那种认为对于刑法只规定一个法定刑幅度的同种数罪应并罚，以防止轻纵犯罪的观点难以成立。在实际生活中，一人数次实施一种危害行为，如果合并处理可能构成犯罪，分别处理可能构不成犯罪的情形屡见不鲜。同时，根据法定刑来反推定罪也违反了先定罪后量刑的的刑法原则。其次，从罪刑相当原则来看，刑法规定法定最高刑的标准是某一犯罪的最大社会危害程度，同时酌情考虑了行为人的人身危险性。在实际生活中，一人数次犯一罪的严重程度并非绝对大于一人一次犯一罪的严重程度，更不会超过该罪法定最高刑允许的范围，而且即使超过了，也只是修改法定刑的问题。由此看来，彻底解决这一问题的出路应该在于立法上明确加以区分罪质，并且规定并罚仅适用于异种数罪以及具体的量刑方法。

（二）关于不同种类自由刑的并罚

数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或管制的，对不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚？对此，刑法没有明确规定。关于这一问题，认识上存在三种不同主张：一是逐一执行说。主张当数罪被判处了不同种类的自由刑时，应该按照从重到轻的顺序逐一执行。二是吸收说。主张当数罪分别判处不同种类的自由刑时，按照重刑吸收轻刑的方法执行。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。三是换算说。主张当数罪分别判处有期徒刑、拘役、管制时，应当把拘役、管制折算成拘役，然后按照限制加重的原则决定执行的刑罚。折算的具体方法是，拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。

以上几种方法，换算法更为合理，因为：首先，逐一执行说采取的是并科原则，照此执行，在执行了较重的自由刑之后，再执行较轻的自由刑，所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪人适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。同时，采取并科原则对犯罪人过于苛刻，与数罪并罚的基本原则不符。其次，吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑法原则，势必轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，达不到预防犯罪的目的。而换算说采用的是限制加重原则，做到既符合“对同一犯罪人决定只能执行一种主刑”的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，并且这种换算的方法具有很强的可操作性。但是立法机关对此应该明确加以规定，以便司法机关一体遵循。

（三）关于新罪与漏罪的并罚方法问题？

1.判决宣告后，刑罚执行完毕前，又犯数个新罪的并罚。对此，学术界有较大分歧，主要观点有两种：一是一次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定罪量刑，然后将判决宣告的数个新的刑罚与前罪未执行的刑罚并罚。二是两次并罚说。主张首先应当对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。从刑法第71条所体现的从严惩处的立法精神来看，一次并罚说更为合理，更好的体现了“先减后并”的精神与立法目的，对此类犯罪的惩处力度更为有效。

2.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子既犯新罪又有漏罪的并罚。由于这种情况同时涉及到“先减后并”和“先并后减”，而刑法又未曾明确规定，理论上也存在较大分歧。但一般认为，如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则应先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的“先并后减”的方法进行并罚；再将新罪所判处的刑罚与前一并罚后的刑罚尚未执行的刑期，根据刑法第71条规定的“先减后并”的方法进行并罚，所得结果为整个数罪并罚的结果。

（四）关于附加刑的并罚

刑法第69条明文规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”。但是，如果数罪中判了数个附加刑时，是否实行并罚以及如何并罚，刑法没有明确的规定。对于不同种的附加刑可以采取并科原则直接合并执行即可。至于同种类的附加刑笔者认为应该采取限制加重原则进行并罚。

（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津市 河西区 300202）