完善我国上市公司独立董事制度的思考

摘 要：独立董事制度最早起源于美国，这项制度最初产生的原因，主要是针对公司董事会职能减弱这一客观问题。经过实践发展，这一制度被引入到英国，进而移植到法国和日本等国。从中国在2001年8月正式确立独立董事制度以来，我们可以理性的从中发现，这一制度在改善公司的治理结构，提高上市公司的质量，维护中小股东的利益等方面发挥了积极的作用。但作为一件舶来品，这一制度在实践中也存在着不少的问题。文章旨在通过分析独立董事制度在我国发展过程中存在的问题，探讨如何完善我国独立董事制度。

关键词：独立董事制度；问题；对策

一、我国引入独立董事制度的条件土壤

独立董事制度作为现代公司治理机制的重要组成部分，在维护资本市场秩序，保护投资者利益方面发挥着重要作用。我国正式引入独立董事制度之前，在公司治理模式上仿照大陆法系的双层经营模式，主要的监察机构就是监事会，但是由于我国上市公司的特殊背景以及我国经济发展的特殊性，在客观上产生了引入独立董事制度的土壤和必要性。

我国存在引入独立董事制度的土壤以及必要性原因主要有以下两点：

第一，我国早期的上市公司大多是由大型国企改制形成的特殊性质决定的。大量的上市公司前身是国有企业，其通过国有企业的改制经营最终上市，其中流通性较低的国家股、国有法人股等控股现象很普遍，导致大股东或者母公司可以控制董事会以及高级管理人员，董事会人员与经理层人员往往会出现互相兼任，人员重叠性高的情况。在我国上市公司引入独立董事制度之前，这种现象非常明显：据证监会资料显示，2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%，“内部人”相对控制着80%以上的上市公司。这种上市公司由内部人控制的局面不仅使得公司的实际经营管理者脱离了广大中小股东的监督，而且还会给大股东和管理者通过种种不道德手段损害公司权益，进而中饱私囊的机会。

第二，我国公司的原有监事会制度存在较多问题，监事会的监督职能不能较好的发挥。首先，我国的监事会制度设计中监事会的权力缺乏实质性内容，也缺少相应的保障。有学者认为，我国的公司法赋予监事会的更多的像是职责与义务类的规定，而缺少权力的意义，一些作为公司的监督机构应当享有的主要权力没有被授予。其次，监事会成员的任职制度与人员构成存在缺陷。有关调查显示，我国公司法虽然规定了监事会由股东大会和职工代表选举产生，但是董事会与高级管理人员实质上操纵着监事会人员的提名以及选举事务，在股东大会的选举往往只是走一个程序，例行公事而已。因此，监事会成员基本都是在董事会以及公司管理层的掌握和控制之下，基于独立性的监督监察就无从说起了。

二、我国独立董事制度在实践中的问题

伴随着学术界的诸多争议，独立董事制度在我国上市公司的实际运行中也确实存在一些问题与弊端，这主要体现在以下三个方面。

第一，容易缺乏独立性。国外独立董事制度建立的基本核心就是基于董事的“独立性”，这一特性也是独立董事的最大制度内涵，关于独立董事的“独立性”首先就体现在独立董事的任职过程中，包括任职的资格和选任的方式。从任职资格来看，我国现阶段的规定肯定是不够严谨与精确的，原因在于，现阶段并不禁止与上市公司高级管理层有部分特殊社会关系的人员担任上市公司的独立董事，这种关系比如同学、战友、师生等；其次，并不排除与此上市公司可能具有某种商事关系的人员担任独立董事。因此，无论是从独立董事的任职资格还是任职方式，我国现阶段的规定都存在着一定的缺陷，也导致了我国上市公司的独立董事的“独立性”不够显著，还没有完全形成一个良好的“独立”环境。

第二，独立董事责任承担不明确。独立董事制度为上市公司必建的制度，然而独立董事所承担的法律责任却常被人们忽视，我国对此在法律规制上也比较欠缺。独立董事可能承担的责任包括刑事责任和民事责任，这些可能承担的责任在一定程度上可以有效地约束独立董事的行为，对于独立董事产生威慑的作用，从而有助于其积极认真的履行自己的监督职责。但是在我国现有的法律法规中对于由于独立董事未履行义务或违反法定义务后对于公司利益产生损失的行为没有明确的追究机制。在实践中，司法机关一般是根据我国《公司法》和《证券法》的对于公司董事违反法定义务的规定对于独立董事的行为进行处罚，不过这些规定也大多属于原则性规定，缺少具体规定，因此不太具有可操作性。

第三，激励奖赏制度不健全，造成独立董事投入工作时间不足，履职热情不高。在我国公司治理的实践中，独立董事往往聘请的是知名学者、专业领域的专家等有着很高知识水平的人员来担任，而这类独立董事本身也有自己的本职工作需要处理，甚至是自身已经在几家公司同时担任独立董事的职务，因此精力比较分散，难以将足够的时间放在独立董事的职能履行上。经常出现的一种情况就是独立董事任职时间非常有限，甚至履职时间仅仅是公司的会议和签署文件的工作上。另一方面，我国目前没有形成一个可以客观评价和考核独立董事工作的中介机构，也没有一套客观评价的机制，因此很难科学高效的评估独立董事工作的成效以及履行职责的具体情况。由此形成了我国独立董事制度激励奖赏制度不健全的现状，独立董事收入偏低，独立董事很难获得与其付出相当的合理的收入报酬，工作的积极性以及主动性就难以保证了。

三、完善我国独立董事制度的途径

虽然我国上市公司引入独立董事制度已经有些时日，但是从实践中看来效果并不特别理想。很大程度源于我国对于独立董事制度在思想上的误区，笔者通过查阅资料，对完善我国的独立董事制度的路径做出了以下几个方面的思考。

1.专门委员会制度

我国应当强制要求设立了独立董事的上市公司必须设立专门委员会制度来解决独立董事独立性缺失的问题，充分发挥专门委员会的作用。专门委员会制度与独立董事制度紧密相连，都是董事会制度的的重要组成部分。独立董事制度发源于上世纪四十年代的美国，在独立董事制度设立之初时，独立董事的作用微不足道，没有达到立法者期待的高度。这种情况一直持续到上世纪七十年代，当公司中的专门委员会制度成为大势所趋之时，独立董事的独立性得到了保障，独立董事制度的优越性和作用也开始显示出来。上市公司可以按照股东大会的决议建立各类专门委员会，专门委员会的成员由董事构成，根据专门委员会的性质不同，任职董事的身份和主要作用也应当有所区别。根据董事会中专门委员会的主要职能不同可以大致将其分为两大类：第一类专门委员会主要履行内部的监督职能，包括审计、提名、薪酬委员会等，将这类委员会成为监督委员会，根据这样的职能要求，任职的董事应当是外部董事；第二类专门委员会主、主要履行的职能是通过提出针对性建议完善公司决策，提高公司效率，因此这一类委员会的任职董事应当由更熟悉公司运营的执行董事来担任。

在众多的专门委员会中，与独立董事制度最为息息相关的当属提名委员会、薪酬委员会、审计委员会。其中，提名委员会主要负责独立董事的任职资格、提名等工作。提名委员会负责考察公司董事等高级管理人员，向公司做出提名与推荐，由于提名委员会的成员本身都是独立董事，因此保证了新任职的独立董事在资格、能力等方面都没有较大问题。提名委员会的存在在一定程度上避免了任职独立董事的权力被掌握在大股东以及高级管理层手中。薪酬委员会主要是负责评价公司独立董事的工作效果和工作态度，以便于公司根据独立董事的作用大小确定其激励、奖惩等薪酬待遇。审计委员会是专门委员会制度中的核心制度，由于独立董事制度的初衷就是监督公司治理过程中的行为，要充分发挥其监督职能要克服的一个重要问题就是独立董事与公司高层管理人员之间的信息不对称问题，即独立董事自身难以获得准确真实的公司经营现状和财务情况。以独立董事为主要组成人员的审计委员会可以保证董事及时如实的获取公司的最新运营情况和财务情况。

2.独立董事责任判断标准

独立董事对公司股东应当承担勤勉义务和忠诚义务，这些都需要法律来保障和制裁。但是勤勉义务与忠诚义务仅仅是两个模糊的概念，需要法律来明确出现实的界限，否则将会出现无法确定独立董事责任大小的问题，从而导致对独立董事的违规行为处理不当或者独立董事因此而畏手畏脚的不敢行使职能。我国《公司法》只是明确规定了董事对于公司具有勤勉责任，但是没有对于勤勉责任规定出明确的标准。这一点可以借鉴英美法系国家的主客观相结合的判断标准，明确出董事勤勉义务的界限，使董事的违法行为受到制裁的同时，也保障了董事正常的职务行为不受法律的过多干预，放开董事的手脚。

在关于独立董事勤勉义务的边界如何界定的问题上，各国公司法的表述也有一定的差异。无论英美法系还是大陆法系的国家都根据本国的法律传统与文化基础演绎出各自的判断标准，但是由于时间变迁，经济全球化等诸多影响，各国在此问题上也基本只是表述有所不同，内容与实质上已经趋同。在英美法系国家，常用侵权法上的“合理人”概念来确定独立董事的勤勉义务是否履行。例如，美国《示范商业公司法》规定： 董事会中的每一位成员，在履行其作为董事的职责时，应当善意地以该董事合理相信的为公司最佳利益的方式行事； 并且，董事会及其委员会的成员，当知悉与其履行决策职能相联系的信息或者致力于关注其监督职能时，应当如同处于相似位置的人在相似情形下会合理地相信是妥善的方式履行职责。在大陆法系国家，由于一直秉承着民商合一的法律传统的原因，大陆法系国家一般用民法中“善良管理人”的标准来确定勤勉义务边界问题。例如，德国《股份法》规定董事在履行其管理职责时，应尽一个“勤勉尽责的管理人”所应有的注意。

英美法系与大陆法系国家在这个问题上基本都是字面的表述有区别，但是其核心内涵已经趋同，不存在本质上的差异。在这个问题上，两大法系的公司法基本都是拟制一个“标准人”的概念，用其在相同职务、相似情况下所应当达到的勤勉程度来作为检验董事是否履行勤勉义务的拟定标准。至于独立董事自身的经验、能力、专业知识等不应当成为降低勤勉义务标准的理由。与此同时，检验标准也要适度考虑独立董事所处的客观环境，例如公司的规模、类型和性质等以及独立董事在公司所处的地位和具体职能。

3.公司自主选择权

众多周知，私法自治原则是市场经济国家遵循的一大法则。私法自治原则在公司法中的表现就是公司法人的公司自治，凡是公司可以在守法的前提下自我解决以及自我选择的问题，都应当受到法律的尊重和承认，而不是过度的干预。在市场经济的环境下，政府不是万能的，在很多领域中，市场的作用和效果都好于政府的调控。因此，我国应当允许上市公司自主选择本公司建立监事会制度或独立董事制度。

无论是大陆法系国家的监事会制度还是英美法系国家的独立董事制度，都是建立在本国长期的历史文化传统、法律传统的基础上，在不同的社会环境之中，没有一个绝对客观公正的标准来比较两种监督制度孰优孰劣，只有适合与不适合的区别。就一个公司而言，只有与本公司的人员结构、公司文化、经营理念等相契合的制度才是最好的制度，才能找到最适合本公司发展的制度。因此，立法者应当在尊重经济发展的客观规律的基础上，将选择监事会制度还是独立董事制度的权力交给公司，而不是一刀切的统一规定。

建立独立董事制度的同时，还应当不断完善我国的监事会制度。我国原本就是借鉴大陆法系的规定，公司属于双层治理模式，因此监事会制度有着存在的土壤。在逐步建立独立董事制度的同时完善我国的监事会制度，利用好两种制度的互补性优势，共同服务于我国的公司治理本身就是一个最佳的选择。笔者认为可以从以下几个方面来完善我国的监事会制度：（1）建立独立监事制度。我国原有的监事会制度难以发挥重要作用的主要原因就是监事会缺乏独立性，在我国大型国企改制上市的大背景下，这一类公司的监事会往往由原公司的领导班子成员直接改头换面而组成。我国可以借鉴英美法系从董事中设立出独立董事的想法，在我国的监事会中分离出独立监事，通过法律规定一定比例的独立董事，利用其独立于公司管理层之外的优势对于公司的日常经营行为进行监督和制约。（2）强化监事的监督职能。监事会的主要职能就是监督公司日常运行中的各种经营行为，因此只有当监事会的权力得到充分的赋予之后才会有可能正常的履行自己的监督职能。

四、结语

任何国家的一项法律制度的合理存在都是立足于本国的历史文化传统、司法环境和民众心理上的，单纯的借鉴和照搬其他国家的制度经验而不考虑本国的特殊国情的行为无疑是有害无益的。独立董事制度作为英美法系的公司法中独特存在并且效果卓著的制度被我国的公司法逐步引入，寄希望于其服务于我国的公司治理和市场经济建设，这本身是一个极为有意义的尝试。本文通过分析独立董事制度的基本特征、制度内涵，介绍了独立董事制度的发源以及引入我国之后产生的争议与出现的误区和问题，最后提出了笔者在思考后的建议，希望在几个方面有所改变，期待独立董事制度可以在我国的上市公司中焕发出新的生机。

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作者简介：王笛鸣（1992- ），女，汉族，山东聊城人，山东大学法学院，硕士，研究方向：刑事法