浅议“中国期待”视角下的期待可能性

本文案例启示：期待可能性理论为处在相对意志受到限制情形中的行为人实施危害行为提供了责任阻却的事由。我国现有的刑事法律中并未明确规定期待可能性，但可以在司法实践中有限地运用，作为特别非一般性的免责事由，适用于为保护同等生命法益的特殊案例中。

［基本案情］2011年3月11日，张某接到一个自称是“南海市大地实业公司”的面试电话，便按电话指示来到南海市高炉巷2号出租屋，传销人员高某、王某、谷某以“公司主管”身份对张某进行面试。经过交谈，张某明白了高某等人的身份，断然拒绝加入传销组织，表示要离开，要求高某归还手机和行李（面试前被高某锁在出租屋的壁柜中）。高某大声说“我们就是传销，你既然来了，就别想轻易走！”。高某示意王某、谷某到张某身后欲将张某强行按在座椅上。张某不从，与王某、谷某打斗，高某则抓起一把木椅将张某打倒在地。张某站起来后从裤袋中掏出一把随身携带的水果刀，说“放我出去，不然和你们拼了”，边说边向出租屋大门口跑。此时，在大门口站岗的传销人员赵某见张某逃跑，便迎面扑上来欲抱住张某，被张某挥舞刀子乱刺刺中左胸。高某、王某、谷某见赵某受伤流血不止，慌忙将赵某送往医院。张某逃出出租屋后央求路人报警，警察赶到现场将张某抓获，受伤的赵某送医院后因失血过多死亡。经鉴定，张某被木椅砸中背部，构成轻微伤。

本案由公安机关立案侦查后，以张某涉嫌故意伤害致人死亡罪向检察机关报捕。南海市检察院在审查过程中，存在两种意见，一种意见是张某涉嫌构成故意伤害致人死亡罪；另一种意见是张某不构成犯罪，即基于保全生命安全的重大利益而实施的危害行为，不作为犯罪处理更能反映社会民众的朴素正义观。如何博奕，就涉及到如何理解和运用期待可能性理论的现实问题。

一、关于期待可能性理论的价值探讨

期待可能性理论产生于20世纪初德国经济发展艰难，民生困苦，客观上需要通过法律制度来平缓社会矛盾、化解社会冲突、稳定社会秩序的背景下。此后，二战后的日本同样面临着社会萧条动荡、民众为温饱而实施犯罪导致犯罪率剧增等情况。就此，期待可能性理论因适应社会变革之急迫要求，而显其生机和活力，并被赋予危机理论之雅号。但随着经济的复苏及社会秩序的恢复，期待可能性理论的应用空间被逐步压缩，并在司法实践中受到严格限制。在经历一个多世纪后，中国刑法界重新燃起对期待可能性理论的热情与关注，并非拾人牙慧，而是基于深刻的社会背景和期待可能性理论所蕴含的司法人文关怀，这对于社会转型期社会矛盾凸显和纠结于法律移植与本土化的中国司法而言具有重大意义。

首先，随着我国正进入社会体制深刻变革、社会矛盾错综复杂，社会多元利益冲突的转型时期，如何应对日益高发的诉讼案件，如何通过法律手段来化解社会矛盾、平衡社会冲突，是司法机关面临的突出问题。这就意味着，司法制度必须应时应地作出调整，正如庞德在《法律史解释》中所言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势不断作出新的调整”。［1］在此语境下，引进期待可能性理论就有了话语的空间。

其次，期待可能性作为一种刑罚恕免事由或者说责任阻却事由，对于完善我国刑法理论具有积极借鉴意义。长期以来，我国刑法关于犯罪动机的释义过于片面单一，在决定行为人是否受刑罚追究时非黑即白的无它判断选择，对于特定环境下出于特定理由而实施自保的行为人而言，期待可能性理论无疑相比与冰冷呆板的刑法规条更充满人性的光辉，被誉为“是想对在强有力的国家法律面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。［2］同时，相对于我国刑法通说预设的行为人犯罪动机之传统框架，期待可能性理论另辟蹊径从反向思维的角度来讨论行为人为什么不选择合法之行为，即为什么不通过正当渠道来应对处置冲突纠纷，选择通常的合法行为对于行为人有什么实质考虑，这种选择在当时境况下是否可行、有效或者说是否必然。这种基于“人性弱点的考虑”的思辩方式，对于处于无助境遇的当事人而言体现了“法律不强人所难”的人类宽恕情怀，给严酷的刑法蒙上一脉温情。

第三，关于期待可能性理论的期待也反映了对当前我国法治改良的一种期盼。法治必须是善法之治，恶法之治只能称之为专制。所谓善法，应当遵循约翰·洛克发现的人类社会“三大定律”：人是社会的中心、满足个人利益是治理社会的基础以及任何政府唯一的宗旨就是保护人去创造财富的自由。“法律必须被信仰，否则形同虚设”既表明了法律的权威庄重，也意味着法律应该反映人类的理性、尊重人性的尊严，体现人类优秀文明成果和广大人民的根本意志，顺应社会发展进步的客观规律。如此，法律才能被社会公众所信仰和遵守。“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭”。［3］只有恤民意、体民情、顺民心的法律，才能实现法治维护社会公平正义和定纷止争的使命与功用。从某种意义上说，期待可能性理论回应了和平与发展时期人民群众对“缓和法律严酷与人性弱点间的紧张对立”的要求，［4］隐含着对“活生生的人以及大众面对冰冷的理论化的现行法及其教义衍生的有效性的实际需要的利益”的综合考量，［5］其“深知道普通民众内心的苦闷，通过一项免责事由使人们从法律的束缚中解放出来，使集万千荣耀于一身的法律脱离了暴力法的色彩，成为一部保护人民基本生存权的和平法”，［6］从而在当今盛世下作为人性的点缀而有着合理的存在价值。如果我们静思南京“彭宇”案、天津“许天鹤”等教条化司法判决所引发的强烈舆论风暴和所导致的中国社会道德滑坡的蝴蝶效应，就不难理解对于期待可能性的“中国期待”了。

就本案而言，张某作为具有完整刑事责任能力的行为主体，完全可以预见到持刀刺向他人所可能导致的后果，但此时他面临着两种选择：是冒险舞刀乱刺以逼出一条生路还是束手就擒任由传销团伙控制。这对于任何一个孤身处于传销窝点、手机和行李被扣（这意味着失去对外联络工具和基本生活资料）、人身已受到攻击和伤害（被多人强按椅子上并被木椅砸中背部，受轻微伤）的在校大学生（意味着没有太多社会经验和人身经历）而言，是一个极其紧迫艰难和恐慌惊惧的决择：舞刀乱刺可能刺伤甚至刺死他人，被迫就范可能陷入传销难以脱身以致学业无法完成甚至人身安全都面临威胁。在此情况下张某选择了冒险而非服从，毕竟舞刀乱刺的后果具有或然性（有可能别人怕被刺到而躲开），而服从的后果则是必然的（被传销组织控制人身自由，激烈反抗的话可能受伤或死亡）。出于趋利避害的人性本能，张某为生存作出了反抗的无奈选择。这种处于当时境地所进行的两害相权取其轻的选择结果，每个善良之人都难以漠视，因为这完全是基于人类的本性所为。作为将正义作为首要法价值的法律而言，充分关注人性的本能，体现法律的人性化关怀和宽容，是刑法人道主义追求的最好表征，符合刑法的谦抑性。反言之，如果以“具有英雄般气质的理想类型”来要求张某既要保命又不侵害其它法益，从而认定张某没有做出适法行为选择的可能性（无期待可能性），则未免强人所难，也难以被社会公众所信服，更难以体现法律扬善避恶的价值导向功能。