论WTO专家组对具体争议的分析模式

摘 要:中国――关于特定出版物及视听娱乐产品所采取的影响贸易权和分销服务的措施(DS363)一案堪称中国入世以来在WTO遇到的最为复杂的案件,涉及货物贸易、服务贸易的多个领域。在总计长达700多页的专家组报告和上述机构报告中,专家组对各个问题进行了周密的分析,虽然案件最终结果不利于中国,但是,专家组的解释方法还是值得借鉴学习的。

关键词:专家组;总发行;批发服务

中图分类号:F74

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)19-0139-02

2010年1月19日,专家组散发了中国――关于特定出版物及视听娱乐产品所采取的影响贸易权和分销服务的措施(DS363)一案的专家组报告,历时两年多的中美贸易权和分销服务争端落下帷幕。虽然专家组做出的最终裁定不利于中国,但我们依然需要研究其中的分析方法,以便在未来的WTO案例中掌握更多的主动权。DS363案涉及的争议主要包括两部分――贸易权和分销服务。其中,贸易权主要针对货物贸易,而分销服务主要针对的是服务贸易。介于篇幅有限,本文着重讨论分销服务部分。在该部分中,美国指控中国违反了GATS第17条“国民待遇”要求以及中国入世时做出的具体承诺,禁止外国服务提供者在中国建立商业实体,从事出版物的总发行、批发和零售服务。就这一诉求,专家组从三个层面进行了分析。

1 中国是否就出版物的批发服务做出了国民待遇承诺

专家组首先分析了《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》(以下简称《减让表》)中的具体部门承诺,而且考虑了水平承诺,因为水平承诺适用于《减让表》中包括的所有部门。

美国指称,根据《减让表》,“批发服务”属于“分销服务”的一种。对于批发服务贸易的第三种服务提供方式,即“商业存在”,中国没有进行国民待遇限制。同时,虽然在市场准入方面对出版物有特殊规定,但是却有3年的时间限制。所以,在2004年12月11日之后,对于盐和烟草之外的产品,中国就不能在批发服务方面进行市场准入和国民待遇的限制,这其中当然包括出版物。更进一步讲,2004年12月11日起,外国服务提供者就可以在中国境内建立商业实体,从事出版物的批发服务。但问题在于,《减让表》规定的四种分销方式里,并没有总发行,所以判断总发行是否属于分销贸易服务,以及与批发服务是否有区别,就成为了中美双方的主要争议所在。2 批发服务承诺是否包括出版物的总发行

由于中文并非WTO的作准文本,中美双方首先就在总发行的定义上产生了争执。美国认为按照字面意思,总发行应当译作“master distribution”,而中国则认为,作为一种特有的发行方式,总发行应当以“Zongfaxing”出现在报告中。但事实上,翻译的方法并不是专家组的分析重点,因为专家组关注的是总发行是否符合《减让表》中规定批发或零售的特征,而不是确切的名称。并且,双方都同意,这个词指的是一家总发行单位按照《出版物市场管理规定》独家出售出版物。所以,专家组最终采纳了美国的翻译意见,并在必要时用“Zongfaxing”加以标注。

允许外商投资企业分销其在中国生产的产品,包括在市场准入或部门或分部门栏中所列产品,并提供附件2中定义的附属服务。

允许外国服务提供者对其分销的产品,提供按附件2定义的、全部相关附属服务,包括售后服务。

服务提供方式:(1)跨境交付 (2)境外消费 (3)商业存在 (4)自然人流动

那么,总发行究竟指的是何种发行方式呢?在本案中,中美双方在定义总发行的范围时,都引用了《出版物市场管理》第二条。根据该条,总发行是指“出版物总发行单位统一包销出版物”的行为,具体而言,“总发行单位”可以分为两种,即出版社和总发行公司,相对应的,总发行分自办发行和独立发行两种。自办发行是指出版社不经过中间批发商而将出版物直接出售给终端用户;独立发行是指出版社指定一个总发行公司,再由总发行公司将出版物出售给终端用户。

美国认为,“发行”(distribution)包括总发行和“分销”(sub-distribution)两个环节,而“分销”又包括“批发”(wholesale)和“零售”(retail)。在独立发行的过程中,总发行商从出版商那里直接购买出版物,再出售给下游用户,实质上相当于“一级批发”,因此应当属于批发服务的范畴。根据中国的GATS减让表,对于批发服务贸易的第三种服务提供方式,即“商业存在”,中国没有进行国民待遇限制。所以,2004年12月11日起,外国服务提供者就可以在中国境内建立商业实体,从事出版物的批发服务。

美国指出,虽然在《减让表》中做出了承诺,中国的一些相关措施却禁止外国服务提供者从事出版物的进口和总发行业务,同时将进口出版物的总发行主体限定于国有独资企业。因此,中国的相关措施违反了GATS第17条的国民待遇要求,与中国的入世承诺不符。

中国则分辨说,在中国,有两个不同的出版物发行渠道,总发行(美国翻译为“master distribution”)和分销(美国翻译为“sub-distribution”),这两种方式都是“自主的”、“从上至下”的渠道。发行是传统的分销渠道,总发行则是一个单独、独特的概念,应当区分对待。

同时,中国认为,《减让表》附件2中分销服务(包括批发)的定义是从生产者到第一中间商的原始销售。并且,根据《减让表》附件2中的补充说明,分销服务的根本特征是“转售”,而总发行的整个流程中不存在这种转售行为:

首先,在自办发行中,出版商经营总发行并把自己的出版物直接销售给最终用户,没有中间批发商的存在,所以不存在转售;而在独立发行中,总发行公司全权负责发行事宜,并且也是不经过中间批发商而直接将产品销售给终端用户,换句话说,独立发行中的出版社和发行公司共同承担了自办发行中出版社的职责,整个过程中同样不存在转售。所以,无论是自办发行还是独立发行,都不具备批发的特征,当然也就不在中国的承诺范围之内了。中国进一步强调,中国在《减让表》中仅对“批发”和“零售”做出了承诺,从未把总发行纳入范围。《减让表》附件2中列举的分销方式是十分明确的,仅仅包括佣金、批发、零售和特许经营四种发行方式。如果中国意图在承诺中包含总发行,就会在《减让表》的附件2中加以明确,否则,就应当将其归入WTO《服务贸易分类》4.E部分的“其它”一类中。从双方的争论中不难看出,对于总发行中的自办发行,双方意见基本一致,即自办发行中不存在“转售”行为,因此不属于批发服务,争议主要集中于独立发行中是否存在“转售”行为。

对于此争议,专家组基本上支持了美国的观点:

专家组首先注意到,按照《维也纳条约法公约》第31条,专家组对中国批发服务承诺的解释,必须从承诺的上下文含义入手,从中国法律中得出的总发行与其它分销形式的区别,并不可以用来确定对中国GATS承诺范围的解释。对中国承诺的解释必须以词语在承诺中的含义为基础。

其次,中国辩解说,如果当时这个词意味着针对总发行作出承诺,那么就会在减让表附件2中作出规定。但是专家组认为,对GATS减让表的服务业进行描述时,没有必要列举该服务范围内所包含的每项活动。GATS第28(e)条把“部门”总的定义为“服务业整体,包括其所有分部门”。因此,GATS减让表中的一个服务业或分部门不仅仅包括其中专门提到的每个服务活动,而且还包括减让表中的部门或分部门范围内所包括的任何服务活动。只要一项具体服务符合了该定义中的部门特征,无论其中文名称是什么,都应当属于中国的承诺范围。

因此,专家组看来,中国在《减让表》中没有提到总发行这个词的事实并不自动意味着该词所描述的活动就不包括在其《减让表》中。为了确定总发行是否在中国《减让表》中所承诺的范围内,专家组需要审查中国批发服务承诺的主要元素,然后确定这些元素是否包括构成“总发行”这个词的活动。

专家组首先审查了附件2中“分销服务”概念。根据附件2中的语言,专家组得出结论:“批发”的定义适用于“转售货物”的中国减让表,但是不要求批发商向中间商进行销售。相反,分销商可以直接销售给“工业、商业、机关、或其它专业业务用户”,以及根据附件2的规定,销售给其它批发商和零售商。

有了对中国《减让表》批发定义的这种理解,专家组接着审查组成总发行的各种活动,然后确定这些活动是否包括在中国对批发服务的承诺中。

专家组注意到,《图书总发行管理的暂行规定》第2条规定:

“图书的总发行(即‘总批发’、‘总经售’),指图书印制完成后统一归某个出版单位或发行单位承担发行的总责,组织一级批发的发行事宜。”

这个规定表明,在总发行过程中,图书印刷完成后,首先从出版商处运到“总发行”公司,然后由后者向下游发行图书。专家组注意到,中国确认,“总发行”公司不是出版商的机构,而是独家销售商。这就表明,“总发行”公司从出版商那里购买图书进行转售。对“一级批发”的注释表明,至少还存在着二级批发。否则不需要有这个解释。因此,总发行单位的活动涉及转售,在中国减让表附件2“批发”定义的范围内。

3 涉案措施是否违背GATS第17条的国民待遇

明白了对图书、报纸、期刊的总发行包含在中国对批发服务的GATS承诺中,专家组继续判断,是否如美国在诉求中所说的,涉案措施与中国在这些部门的国民待遇承诺不一致。

专家组首先审查的是《指导外商投资方向规定》。该措施虽然没有明确禁止外商进行图书、报纸、期刊的总发行。不过,通过参考,这个措施同《外商投资产业指导目录》结合在一起。在《外商投资产业指导目录》中,列出了禁止外商投资的具体产业或活动,其中禁止目录十第2条就是“图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务”。

把它们放在一起看,专家组发现,《外商投资产业指导目录》禁止目录十第2条与《指导外商投资方向规定》第3、4条一起,禁止外商投资从事图书、报纸、期刊的总发行业务。

最后,专家组审查了《关于文化领域引进外资的若干意见》,专家组注意到第4条规定:

“禁止外商投资从事书报刊的出版、总发行和进口业务……”

很明显,《关于文化领域引进外资的若干意见》第4条明文禁止外商投资从事图书、报纸、期刊的总发行。

因为上述这些措施直接规定了读物的批发,因此专家组认为,它们对GATS第17条意义上通过商业存在提供相应服务产生了影响。

专家组注意到,禁止外国投资从事总发行的涉案措施,其依据仅仅是来源地。在这些措施中,除了服务提供者的来源地外,没有规定其它标准。在专家组看来,除了来源地,有或者可能有被禁止从事读物总发行的外商投资企业在所有实质性方面都和被允许从事该服务的全中资企业一样。专家组还注意到,双方没有对涉案措施下服务提供者的同类性产生争议。因此,专辑组认为,对于涉案措施来说,“同类”服务提供者符合GATS第17条中的要求。

最后,专家组现在必须审查,因为有禁止性规定,是否给予了外国服务提供者“不利”待遇。

如前所述,涉案措施禁止外商投资企业从事读物的总发行,同时,对于同类国有独资企业却没有类似的禁止。结果导致其他成员国的服务提供者不能进入中国市场从事“总发行”业务。因此,中国的措施剥夺了其他成员国服务提供者在提供总发行服务方面与同类中国服务提供者进行竞争的任何机会。所以专家组认为,取消任何竞争机会是GATS第17条意义上“不利”待遇的极端形式。