实务性诠释与学理性批判（三）

五、关于“质证”

民事诉讼中的质证，是指在审判人员的主持下，当事人就所提出的证据，围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，互相进行质疑、说明和辩驳的诉讼活动。质证是当事人行使诉讼权利的重要体现，也是法院正确审查和认定证据效力的必要前提，它体现了当事人的程序主体地位，是正当法律程序的必然要求。通过当事人相互之间的质证，有利于鉴别证据材料的真伪、确定其与案件事实有无关联性和是否具有合法性、并认定其证明力的大小，从而促使法官准确、及时地查明和认定案件事实。

作为当事人行使诉讼权利的重要途径以及作为法院审查核实证据的重要方法，质证程序是民事诉讼中的一个重要环节，因而无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，质证程序都是庭审程序的重要内容，但由于诉讼模式的差异，英美法系与大陆法系在质证模式上亦有很大区别。在英美法系国家，由于采取的是当事人进行主义，因此庭审中的质证程序完全在当事人之间进行，并为当事人所主导，法官在质证中处于消极的地位；大陆法系国家采取的则是职权进行主义，质证程序由法官主持和指挥，虽然质证活动也主要是在当事人之间进行，但法官可以依职权进行发问。① 这种区别在对证人（证人证言）的质证问题上表现得尤为明显。

我国现行《民事诉讼法》对质证程序的一般内容规定得极其原则和简单，仅仅在第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《适用意见》第72条作了与此基本相同的规定。对于书证、物证、证人证言等证据材料的质证，《民事诉讼法》也缺乏相应的具体规则。由于立法规定的粗陋以及庭审程序在整体上处于职权主义的框架之下，因而在以往的庭审程序中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，法官出示证据后，由当事人辨认真伪，然后再向当事人说明该证据该证明什么事实，若对证据有疑问，则由法官来询问当事人，整个庭审方式具有明显的纠问式痕迹。② 在这种庭审方式之下，基本上没有什么质证活动，或者质证活动仅仅是走个过场，当事人在庭审过程中的程序主体地位受到了忽视，并且往往容易造成法官对案件事实和证据的先入为主，同时也有违法官的中立性。正因为如此，各地法院在推行民事审判方式改革时，质证制度的改革就必然成为庭审改革的一个重要内容。为了规范各地法院的审判方式改革，最高人民法院于1998年制定了《审改规定》，在“关于改进庭审方式”这一部分中，对质证问题亦作出了一些规定，但不够具体和明确。《证据规定》则比较系统地规定了质证活动的主要内容，“弥补”了《民事诉讼法》的不足，适应了诉讼实践的需要。从其规定来看，《证据规定》对《民事诉讼法》的解释和“补充”主要体现在以下几个方面：

1、关于质证的范围

《证据规定》第47、48条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人进行质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。” “涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”

根据上述规定，就质证的对象范围（即质证的客体）来说，除了有特别规定的之外，其他证据都应当在法庭上经过当事人的质证，才能作为认定案件事实的依据，这一点与《民事诉讼法》第66条所规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之内容的精神是一致的。因此，应当认为，《民事诉讼法》所规定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等证据都属于质证的对象。而且，不论提供证据的主体是当事人还是人民法院，该证据都应纳入质证的对象范围。对于法院依职权收集的证据，《证据规定》第51条第3款规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可以就调查收集证据的情况予以说明。”这里所谓要“听取当事人的意见”，实际上也就是要听取双方当事人对法院依职权调查收集的证据进行质证。另外，民事诉讼法和《证据规定》虽然规定，对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证，但并不是说这些证据不需要质证，只是其质证过程和程序不向外界公开罢了。应当注意的是，《证据规定》第47条第2款“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”之规定，是开庭质证的一个例外，也是《民事诉讼法》所没有规定的，这一例外规定与证据交换制度相联系，其正当性是以证据交换程序本身的正当性以及对当事人意志的尊重和庭审中法官应当行使阐明权为基础的。

对于未经质证的证据材料，《证据规定》对其规定了否定性的法律后果，即“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，在此之前，1998年颁布的《审改规定》第12条也规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”与《民事诉讼法》相比，这一规定显然是一个重要的补充，因为《民事诉讼法》第66条仅仅是规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，对证据材料未经质证时的法律后果，则没有予以明确。

2、关于质证的内容和顺序

《证据规定》第50条对质证的内容作了规定，即：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”《民事诉讼法》和以前的司法解释没有直接对质证的内容予以规定，关于证据的“三性”即真实性、关联性、合法性，以往只是在教科书和有关的理论文章中论及，上述关于质证内容之规定是首次通过司法解释对法学界的通说予以肯定。

对于质证的顺序，《审改规定》第8条曾规定，首先由原告出示证据，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。其次由原、被告对第三人出示的证据进行质证；第三人对原告或者被告出示的证据进行质证。最后，审判人员出示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证。对于这一规定，有人认为，其质证顺序混乱，原告和被告提出的证据要反复提出，不利于诉讼效率的提高，而且也忽视了第三人的诉讼主体地位，故此《证据规定》第51条对质证的顺序重新作了规定。③ 即：“质证按照下列顺序进行：（1）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（2）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（3）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。”同时，第51条还规定，人民法院依照当事人申请 调查收集的证据，应当作为提出申请的一方当事人提供的证据；人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

这里存在的问题是，质证程序是属于民事诉讼法所规定的“法庭调查”阶段还是“法庭辩论”阶段呢？抑或是一个独立的程序阶段呢？《证据规定》对此未予明确，但从《审改规定》第8条之规定以及司法实践来看，基本上是将其作为“法庭调查”程序的组成部分。由此所产生的问题是：其一，如何协调上述质证顺序之规定与《民事诉讼法》第124条关于法庭调查之顺序的关系。《民事诉讼法》第124条规定：“法庭调查按照下列顺序进行：（1）当事人陈述；（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（3）出示书证、物证和视听资料；（4）宣读鉴定结论；（5）宣读勘验笔录。”显而易见，《民事诉讼法》是根据证据的种类来规定法庭调查的顺序的，而《证据规定》则是从主体的角度来规定质证的顺序的，由此必然导致二者之间的关系难以协调：是按照《民事诉讼法》的规定先进行法庭调查，然后再按照《证据规定》的规定进行质证呢？还是按照《民事诉讼法》所规定的法庭调查顺序一边进行调查，一边进行质证？或者是完全抛开《民事诉讼法》的规定，而按照《证据规定》所规定的顺序进行法庭调查和质证？其二，从质证的内容和本质来看，质证的过程往往既是当事人和人民法院查清案件事实和证据的过程，也是当事人对案件事实、证据甚至于有关的法律问题进行辩论的过程，因而无论是将质证程序放在“法庭调查”阶段予以规定还是放在“法庭辩论”阶段予以规定，都存在立法体例上的非科学性。

其实，上述问题的解决涉及到我国民事诉讼法所规定的庭审结构的改革问题。现行的庭审结构是将庭审划分为“法庭调查”和“法庭辩论”两个相互独立的程序阶段，法庭调查的任务是查明案件事实，法庭辩论的任务则是由当事人对案件的事实问题和法律问题进行辩论，以便法院作出公正的裁判。对于这种庭审结构，有学者指出，其划分的基础在于认为案件事实本身与人们对案件事实问题和法律问题的认识是可以相互分离的，然而在事实上，庭审过程中是很难将二者简单地加以区分的。在法庭调查阶段，常常伴随着对事实和法律的认识和评价，对证据进行质证实际上就是对证据进行辩论，而在法庭辩论阶段也伴随着对案件证据和事实重新认定的过程。实践中，在法庭调查阶段，双方当事人往往就开始对事实问题以及相关的法律问题进行辩论，而且在有时候作为先决性的问题还必须要进行辩论；在法庭辩论中同样会涉及到事实未查明，而需要对事实进行调查的情形。从大陆法系和英美法系国家的规定来看，也不存在将案件的调查与辩论分立的做法。因此我国民事诉讼法有必要对庭审结构进行改革，而不再僵化地、硬性地将其分为两个彼此独立的阶段。④ 对质证程序而言，由于其既是对证据和事实的认定过程，又是当事人进行辩论的过程，因此只有规定统一的言词辩论程序，质证制度才能更好地发挥作用，在立法体例的安排上才具有科学性、合理性。

3、对书证、物证、视听资料的质证

《证据规定》第49条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，这一点与《民事诉讼法》第68条的规定精神是一致的，体现了证据制度中的原件、原物优先规则。但有下列情况之一的，《证据规定》规定可以不提交原件、原物：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的。这种例外情形与《民事诉讼法》第68条的规定相比，增加了“经人民法院准许”之限制条件。（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这种情形是《证据规定》新增加的一种例外情况。

4、对证人和证人证言的质证

（1）关于证人的资格，《证据规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”与《民事诉讼法》的相关规定相比，这里主要是增加了第2款规定，之所以增加这一款规定，是因为在实践中，很多法院往往将“不能正确表达意志”的人等同于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，缩小了证人的范围。⑤

（2）关于传唤证人作证的申请和费用补偿。《证据规定》第54条第1、2款规定了申请证人出庭作证问题，即“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”此两款规定是关于证人出庭的程序问题，它规定当事人认为需要证人出庭作证的，应当由其在举证期限届满10日前向法院提出申请，并由法院根据情况决定是否通知证人出庭作证。

对于证人作证的费用补偿问题，《证据规定》第54条第3款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”

（3）证人的出庭义务。《民事诉讼法》第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，从而确定了证人的出庭义务。《证据规定》第55条第1款也规定，“证人应当出庭，接受当事人的质询”，与上述规定相一致。在第2款则增加一项规定，即“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”。尽管《民事诉讼法》规定证人有义务出庭作证，但由于没有规定相应的保障措施，因而实践中证人不出庭的情况非常普遍。针对这种情况，在制定《证据规定》的过程中，有人主张应当明确规定证人拒绝出庭作证的处罚措施，但考虑到《民事诉讼法》并无这方面的规定，《证据规定》最终没有突破这一界限。⑥

关于证人出庭作证的例外问题，《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由于实践中对“确有困难不能出庭”的理解随意性很大，故《证据规定》第56条第1款对此作出解释，认为“《民事诉讼法》第70条规定的‘证人确有困难不能出庭’是指下列情形：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。”并在第2款规定：“在上述情形下，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”与《民事诉讼法》的规定相比，这里增加了在证人不能出庭时，可以通过提交视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证之内容。

（4）对证人的询问、隔离和对质

关于询问证人的方式，根据《证据规定》第58条和第60条的规定，审判人员和当事人都可以对证人进行询问。这种询问方式与大陆法系国家所采取的询问方式相类似而与英美法系国家所采取的询问方式有较大区别。当事人向证人询问时，须经人民法院许可；询问证人时，不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

《证据规定》第58条还新增加了对证人的隔离和对质之规定，即：“证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”法庭审理过程中对证人进行隔离，主要是为了防止证人受法庭审理活动和其他证人的影响，以便使其证言更具有真实性。对证人的对质，是指在审判人员依照法定程序组织和指挥下，由两个或两个以上的证人，对特定的案件事实或者证据事实进行互相询问、反驳和辨认的查证方法。

5、关于专业人员的辅助质证问题

随着现代科学技术的不断迅速发展，在诉讼活动中遇到了越来越多的专门性问题，对于这些专门性问题，当事人及其诉讼人往往很难充分地行使质证权，为了更好地保护当事人的合法权益，《证据规定》第61条增加了由具有专门知识的人员就专门性问题辅助当事人进行质证的制度。具体内容是：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由 提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”对于上述规定中的具有专门知识的人员，在诉讼理论上，也有人将其称为专家辅助人或诉讼辅助人，他既不同于民事诉讼法中的鉴定人，也不同于证人，更不同于诉讼人，而是《证据规定》新规定的一类参加诉讼的诉讼参与人。

六、关于“证据的审核认定”

证据的审核认定，是指人民法院在当事人等诉讼参与人的参加下，对证据的真实性、关联性、合法性进行审查核实，从而确定其有无证据能力（证据资格）和有无证明力以及证明力大小的诉讼活动。它是在当事人相互进行质证的基础上，由法官对证据的效力作出认定，并据此对案件事实作出认定。就围绕诉讼证据所展开的一系列的诉讼活动而言，证据的审核和认定处于证明活动的终结阶段，在此阶段，法官要对各种证据材料作出最终的判断和评价。正因为如此，证据的审核和认定问题在整个民事诉讼活动中就具有极为重要的地位。关于证据的审核认定，《民事诉讼法》第64条第3款所作的一般规定是：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 对于证人证言、视听资料、当事人陈述等证据，《民事诉讼法》第65、69、71条也仅仅是规定“应当辨别其真伪，并结合本案的其他证据，审查确定其能否作为认定事实的根据”，而缺乏可操作性的审核认定证据的规则。上述规定之过于抽象、粗陋、操作性极差的缺陷是显而易见的，难以合理地规范法院对证据的审核认定活动。由此所造成的结果是，法院审判人员在审核认定证据时的随意性很大，往往是依靠直觉和经验对证据进行审查判断，从而导致法律适用上的不统一，同时也诱发了很多司法腐败现象。在近年来的审判方式改革中，同其他证据问题相类似，要求对审核认定证据的一些规则作出规定的呼声也很高，一些法院在自己所制定的有关审判方式改革的规定或证据规定中即规定了这方面的内容，1998年颁布的《审改规定》第21条至第30条就是关于证据的审核和认定之规定。在此基础上，《证据规定》对证据的审核认定问题作了较为全面和系统的规定，但必须指出的是，其中的某些内容显然是勇于“创新”的规定。

（一）关于证明要求和证明标准

《民事诉讼法》第7条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，但对证明要求并未明确予以规定。长期以来，实务中和理论界基本上是将“以事实为根据”中的“事实”理解为不以人的意志为转移的、反映案件事实的本来面目的“客观事实”，并据此认为民事诉讼中的证明要求是“客观真实”。但近年来“客观真实”之证明要求几乎遭到了法学界的一致批判，认为它不符合民事诉讼的运行规律，在诉讼实践中带来一系列的弊端，例如办案效率低下、程序价值受到忽视、裁判缺乏既判力等，故而主张应当以“法律真实”取代“客观真实”而作为民事诉讼的证明要求。在此背景下，《证据规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”这一规定被认为是确立了“法律真实”之证明要求。也就是说，案件事实是否真实，是以证据所能够证明的事实为准，当审判人员和当事人依照法定程序运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准时，即认为达到了“真实”之证明要求。

《证据规定》第73条对民事诉讼中的证明标准的规定，可以说是《证据规定》对《民事诉讼法》的重要突破之一。该条的内容是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断。”这一条款所确立的证明标准，就是理论上所说的“高度盖然性”证明标准，它是指将盖然性占优势的认识手段运用于民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。⑦

这一标准的确立，赋予了法官在审查判断证据和认定案件事实上较大的自由裁量权，必将对证明活动乃至于整个民事诉讼活动产生重大影响。但就我国的实际情况来看，这一标准能否在实践中取得预期的积极效果则是不容乐观的，因为，高度盖然性标准的实行，至少需要以下几个方面的因素相互配合：其一，高度盖然性标准需要一系列明确、具体的证据规则与之相互协调，以便使其具有可操作性，否则很可能难以避免法官在审核判断上的恣意性。与《民事诉讼法》的规定相比，《证据规定》虽然在举证责任分配、举证时限、证据的审核认定等方面规定了一些规则，但一则由于这些规则未必就很全面和完善，二则由于这些规则尚处于实践中的探索阶段，因而能否与高度盖然性之证明标准达到有机整合仍是未知的。其二，高度盖然性标准要求审理案件的法官调查收集证据之情形应尽量减少，否则难以避免其先入为主而影响其心证的形成。《证据规定》虽然已大大缩小了法院依职权调查收集证据的范围，但由于现行法律制度对当事人及其诉讼人调查收集的程序和手段缺乏保障，很多证据仍然需要当事人申请法官调查收集，在此情况下，法官对证据的审核认定仍然可能会受到其主观倾向的较大影响。其三，运用高度盖然性标准来审核判断证据，要求法官具有娴熟的法律知识、丰富的社会阅历和生活经验，而目前很多法官在这些方面是相当欠缺的。其四，高度盖然性标准的运用要求法官必须具有高尚的职权道德和根深蒂固的公正观念，但目前相当一部分法官在这方面实在是令人不敢恭维的。

（二）关于审查判断证据的原则

《证据规定》第64条确立了法官依法独立审查判断证据的原则。该条的规定是：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立地进行判断，并且应当公开其判断的理由和结果。”这一审查判断证据的原则，实际上已经吸收了现代自由心证理论的合理因素。

对于审查判断证据的原则，历史上先后出现了神示原则、法定证据原则和自由心证原则三种类型。自由心证原则是伴随着近代资产阶级革命而确立起来的一项原则，并经历了从传统自由心证到现代自由心证的转变。现代自由心证原则包括两个方面的内容，一方面是法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面是法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。⑧ 现代自由心证是各国民事诉讼法所普遍确立的审查判断证据的原则。在我国的诉讼法领域，长期以来对自由心证采取的是拒斥的态度，认为它是唯心主义的，不能作为我国的审查判断证据的原则。但在诉讼实践中，审判人员实际上也是在不知不觉地运用自由心证的原则进行判断，而且，由于《民事诉讼法》所规定的证据制度不健全，因而在事实上法官往往具有几乎不受限制的自由裁量权，走到了“自由心证”的极端，反而产生了很多弊端。因此，《证据规定》在借鉴现代自由心证制度的合理因素的基础上，确立了上述审查判断证据的原则。

尽管《证据规定》确立了法官依法独立审查判断证据的原则，但由于我国的民事诉讼制度和诉讼实践中存在着严重的行政化办案方式，因而这一原则能否不折不扣的贯彻是存在很大疑问的。

（三）审核认定证据的一般规则

《证据规定》第65条规定了对单一证据审核认定的一般规则。即规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（1）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”可见，该条是分五项内容对单一证据的审核认定问题予以规范的。其中第（1）和第（5）项涉及对物证、书证和证人证言这几类单一证据审核认定问题。第（2）（3）（4）项规定则以证据的证明力为核心，分 别要求审查证据的关联性、合法性、和真实性。

《证据规定》第66条则是关于对全部证据进行综合审查判断的问题。即：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，以便排除证据间疑问和矛盾，最终确定各个证据有无证明力以及证明力的大小。”

（四）关于非法证据的排除规则与补强证据规则

非法证据排除规则，是指除非法律另有规定，法院不得以非法证据来认定案件事实和作为裁判的根据。对于这一规则，《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据这一规定，非法证据的判断标准是，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所取得的证据，其后果是在诉讼中应当加以排除，不能以其作为认定案件事实的依据。这一判断非法证据的标准不同于最高人民法院1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话内容的资料不能作为证据使用的批复》之规定。

补强证据规则，是指某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式补强的情况下，才能作为本案的定案证据。对于这一问题，《证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。”

另外，《证据规定》第76还规定：“当事人对自己的主张，仅有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”根据这一规定，对于当事人陈述，除非对方当事人予以认可，也不能单独作为认定案件事实的依据。

（五）关于最佳证据规则

《证据规定》第77条借鉴英美法系最佳证据规则的原理，就数个证据对同一事实予以证明时其证明力的认定规则作出了规定。该条款的内容是：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

（六）《证据规定》关于认定证据证明力的其他规则

1、应当确认其证明力的书证、物证、视听资料、勘验笔录

根据《证据规定》第70条的规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

2、当事人认可的证据之证明力的认定

根据《证据规定》第72条和第74条的规定，对当事人认可的证据之证明力的认定，包括以下几种情况：（1）一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。（2）一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。（3）诉讼过程中，当事人在状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以的除外。

3、调解或和解中的让步不构成自认

《证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

4、妨碍举证时之不利推定

《证据规定》第75条规定了妨碍举证时的对证据证明力的推定规则，即：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《审改规定》第30条作了与此相同的规定。

七、关于“其他”

《证据规定》在“其他”部分中，主要就与证据有关的妨害民事诉讼的行为之处理、简易程序的特别规定和《证据规定》的适用等问题作了规定。

《证据规定》第80条就证人、鉴定人、勘验人的权益保护和妨害民事诉讼的行为的制裁问题作了规定，即：“对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第102条的规定处理。”对于证人、鉴定人、勘验人的合法权益的保护，《证据规定》只是作了原则规定，至于保护哪些权益、如何进行保护的问题则需要根据其他有关法律和司法解释的规定来决定。关于对与证据有关的妨害民事诉讼行为的制裁，本条规定与《民事诉讼法》第102条的规定有以下几点区别：第一，关于“伪造、毁灭证据”之妨害行为，《民事诉讼法》规定的是“伪造、毁灭重要证据”，而《证据规定》使用的是“伪造、毁灭证据”之用语，使其适用的外延扩大。第二，《证据规定》增加了“提供假证据”之妨害行为。但《证据规定》并未就“提供假证据”之妨害行为所适用的主体予以明确：是仅适用于证人、鉴定人、勘验人？还是既适用于证人、鉴定人、勘验人也适用于当事人及其诉讼人？另一方面，“提供假证据”之妨害行为是仅限于故意提供假证据之行为还是也包括非故意提供假证据之行为？《证据规定》也未予以明确。第三，对于“阻止证人作证”之妨害行为，《民事诉讼法》规定的是“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证”，而《证据规定》在阻止证人作证的方法上没作限制，扩大了其适用范围。

关于简易程序的特别规定，《证据规定》第81条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第32条、第33条第3款和第79条规定的限制。”也就是说，第32条关于“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”、第33条第3款关于“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日”、第79条关于“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”之规定，不适用于简易程序。

关于《证据规定》的适用，包括两个方面的内容：一是与以前所颁布的司法解释的关系。对此，《证据规定》第82条规定：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”在此有必要顺便提及的一个问题是，在我国的立法和司法解释中，经常习惯于使用这种类型的表述，而不明确说明应当废止哪些规定，由此所造成的结果是，实践中法院在适用法律时很可能出现混乱状态，因为对于新规定与旧规定有哪些内容不一致的问题，往往存在着不同的理解，甚至于某些法院及其法官故意进行曲解而适用与新规定内容相冲突的旧规定。这种表述的本来目的是为了实现法制的统一，但由于并未明令废止有关的旧规定，因而在实践很可能难以达到实现法制统一之预期目的。二是施行的时间和有关案件的适用。《证据规定》第83条对此作了规定，即：“本规定 自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第184条的规定进行审理的，适用本规定。”

八、结语

《证据规定》的公布和实施，是我国民事审判工作中的一件大事，无论是对当事人来说还是就法院而言，抑或对我国的民事审判制度来讲，其影响都是极其重大的。正因为如此，最高法院认为，《证据规定》的公布实施，对于我国民事诉讼证据制度和民事诉讼制度的完善及民事审判工作的发展，具有重要而深远的意义，表现为：（1）它是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用。（2）它是人民法院深化改革的重要措施，对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用。（3）将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权。（4）同时，它也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施，对于完善我国入世后的法制环境有着十分积极的意义。⑨ 可见，最高人民法院对于《证据规定》的评价是相当高的。然而，由最高人民法院颁布《证据规定》以便完善现行证据制度和民事诉讼制度之举措，并非是一种可歌可颂的行为，因为它实质上是“法院立法”，与法院应当坚持“依法审判”之现代法治原则明显相违，故从这个角度来说，《证据规定》的颁布实施，并不是尽善尽美的制度改革，而是迫于现实国情所采取的一种兼具利弊的权宜之计。

从利的方面来说，《证据规定》的公布实施，为民事审判活动提供了很多必不可少的证据规范，因而功利性的满足了审判实务的需要。如前所述，我国《民事诉讼法》关于证据的规定极其原则和简单，在诉讼实践中，由于缺乏可供遵循的具体的证据规则，因而往往导致法官在审查判断证据时的不确定性和随意性极大，影响案件的审判质量，同时，也容易使一些当事人利用证据制度的缺陷而搞诉讼突袭、拖延诉讼，损害对方当事人的合法权益。以强调当事人的举证责任、作好审前准备、强化庭审功能等为内容的审判方式改革的推行，使得《民事诉讼法》所规定的证据制度的缺陷更加突出。因此为了实现诉讼公正、提高诉讼效率，客观上要求制定具有可操作性的证据规定。与此同时，立法上的缺漏与诉讼实践的需求之矛盾反射性地刺激了各地法院自己制定证据规则的内在冲动，这些规定在内容上不尽一致，容易造成执法上的不统一，而且，依照法律规定，地方各级法院本不具有制定规范性法律文件的权限。这种自制规定的行为又进一步加剧了运用和审核认定证据过程中的随意性和混乱状态。在此条件下，最高人民法院制定的《证据规定》虽然在合法性上尚存疑问，并且其内容也未必十分完美，但对于诉讼实践来说，它确实功利性地满足了当事人和法院对证据规则的客观需求，因而其所具有的重大实践意义是不容忽视的。

从弊的方面考察，《证据规定》中的很多内容在性质上其实并不是“解释”，而明显具有“立法”的倾向。根据《宪法》第67条的规定，解释法律的权限属于全国人民代表大会常务委员会，1981年6月全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》则明确规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”2000年3月15日通过的《立法法》第42、47条亦规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有下列情形之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”可见，最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题，而不是对法律本身进行界定或补充。既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解释，那么“解释”时应该有被解释的本文存在，以本文为基础，对本文进行理解和说明，而不是脱离本文的重新创制。⑩ 但是《证据规定》中的很多内容，并无被解释的本文，从而使其成为无源之水、无本之木的“解释”，实则是“法院立法”之明证。例如关于自认之规定、关于证据交换制度、关于证明标准和审查判断证据的一些规则等等。而且，既然是审判工作中如何具体应用法律的解释，那么就应当是原意解释，而不是具有扩张性或限制性的创造性解释，否则也就超出了司法解释的范畴而具有“立法解释”的性质。例如关于举证时限之规定，最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑，而认为是对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释，其实即是一种扩张性的解释，因为该条款的规定只是关于期间的种类之规定，至于哪些期间可以由人民法院予以指定，应当取决于法律的具体规定，而现行《民事诉讼法》并没有授权法院可以指定举证的期限及其法律后果。故此，将举证时限这种对当事人的诉讼权利乃至实体权利有着重大影响的本应属于立法上所应规定的内容“解释”为《民事诉讼法》第75条第1款的“应有”含义实在是有点牵强。又例如，《证据规定》对“新的证据”的解释，显然则是为了适应诉讼实践的客观需要并与举证时限制度相协调而对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。

其实，这种“法院立法”的倾向不仅体现在《证据规定》之中，在最高人民法院颁布的其他司法解释中也同样是一个突出的问题，从而使其成为一个具有相当普遍性的“中国特色”现象，以至于引起整个法学界对这一问题的广泛讨论。这种“法院立法”现象是与近代权力分立（分工）和制衡、法院应当“依法审判”之法治原则和司法现代化之理念相违背的。从现代法治国家的法律实践来看，虽然并不排斥和否认法院在促进立法、创制法律、弥补成文法之不足和缺陷等方面所起的积极作用，但是象我国这样由法院大规模地制定具有普遍约束力的抽象性法律文件并在相当程度上取代了现行立法的现象却并不多见，因为它难以契合于现代法治原则和司法理念的基本要求。这种“法院立法”现象之所以在我国极为盛行并大有“用武之地”，也确实有其形成的历史原因和现实环境。新中国成立后的较长时期内我国各级人民法院基本上是在无法可循的状况下运作审判活动的，这一时期的审判依据就是党和国家的政策以及最高人民法院所的各种通知、意见、办法、试行规则等规范性司法文件。进入20世纪80年代后虽然立法步伐有所加快，但由于中国在政治、经济和社会生活等方面皆处于急剧的变动时期，立法的滞后、经验之不足常常显得比较突出，司法实践在客观要求以抽象的最高司法解释形式弥补立法之不足。11 而且，速成立法与生活关系的快速变动往往会带来所制定的法律内容粗糙、适应期短、相互矛盾、过于原则和抽象等弊端，从而进一步加剧了审判实践对司法解释的需求和依赖。尽管存在上述原因，但并不意味着由法院制定大量的规范性法律文件的现象就是合理的；它反映了诉讼实践的客观要求，但并是法治社会所追求的目标。因此，由最高法院制定《证据规定》等具有立法性质的规范性文件，虽然具有相当程度的中国特色，但却并不是什么优点和长处。鉴于《证据规定》的制定和实施在客观上确实满足了诉讼实践的紧迫需要，而其本身又具有很大程度的不适法性，我们殷切期待着以此为契机，尽快对民事诉讼法进行全面修订或者早日制定和出台民事诉讼证据法典。

立法机构的默许与对程序问题特别民事诉讼程序问题的轻视、法院亦避繁就简、因为 是诉讼程序问题因而造成可以由法院予以规定的假象。

参考文献：

[①]须说明的一个问题是，从程序运行的角度看，英美法系的民事诉讼法采取的是当事人进行主义，大陆法系采取的则是职权进行主义，但从诉讼资料的提出和审理对象的确定等角度来看，英美法系和大陆法系国家的民事诉讼法都采取的是当事人主义。

[②]参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第262页 .

[③]参见李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第339页。

[④]参见张卫平：《法庭调查与辩论：分与合之探究》，载《法学》2001年第4期，第45页以下。

[⑤]参见宋春雨：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，载2002年1月30日《人民法院报》。

[⑥]参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第272页。

[⑦]参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第353页。

[⑧]参见叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第383页以下。

[⑨]参见《最高人民法院副院长在公布〈最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定〉新闻会上的讲话》及《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》，收录于最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版。

[⑩]参见董皓：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第228页。

[11]参见董皓：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第287页。