刑事诉讼法二次修正草案中亲属拒证权规定的理论依据探析

摘 要：刑事诉讼法二次修正草案在许多有关人权、公民权等问题上都有重大突破，将亲属拒证权写进刑事诉讼法是其中之一。这意味着中国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女。反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，体现了惩罚犯罪与保护人权相兼顾的精神，有力地促进了刑事司法制度的民主化；是对中国证据制度的完善，是以法律的形式对以人为本精神的具体落实；平衡了法律与人伦道德的矛盾，契合了世界主流意识价值观；更加有利于实现司法审判的价值目标，促进了和谐社会的发展。

关键词：刑事诉讼法修正案；亲属拒证权；理论依据

中图分类号：DF73 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）05-0272-02

刑事诉讼法二次修正草案在许多有关人权、公民权等问题上都有重大突破，将亲属拒证权写进刑事诉讼法是其中之一。这意味着中国强制出庭制度条款将不再适用于被告人的配偶、父母、子女。亲属拒证权是指在主体范围内的近亲属可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言，拒绝回答有可能使近亲属负刑事责任的问题。亲属拒证权源于西方法律规定和习惯，中国古代的“亲亲相隐”与之类似。在中国刑事诉讼法二次修正草案加入亲属拒证权规定，是中国法学界长期论证的必然结论。“到目前为止，只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》，不允许亲情回避。全世界无论是西方的三大法系：大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系； 还是东亚法系，韩国、日本与中国台湾地区等，都将亲隐制度保存了下来。” 从20 世纪初沈家本的《历代刑法考》对亲属容隐有所提及，到《亲亲相为隐：中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》等一系列论文从中外法律史的角度诠释了“亲亲相隐”，对亲属拒证权制度的研究逐渐从基础性研究到哲学理论层面，再从理论层面到完善现行法律的实用性研究，使亲属拒证权问题越来越具有实践意义。

一、对亲属拒证权制度的规定，体现了以人为本在中国刑事诉讼法中的具体落实

十六届三中会提出以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。衡量一个国家民主与法制的发展程度，不仅要看其宪法规定的民主制度是否科学完备，作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求，不能不体现人作为人的捍卫家庭的人性本能。在人性理论支配下的亲属拒证权制度，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，“屈法以伸伦理”，是法律在人情与伦理面前做出的让步，体现了法律的人性化特点。“为了保存风纪，法破坏人性，而人性是风纪的源泉。” 一针见血地指出了，貌似公正的法的条文，对法理精神和人性的践踏。在现代法治观念看来，社会成员对一项制度事实上的接受和认可是这一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至决定性因素。“一切科学与人性总是或多或少地有些联系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。” 我们需要的不只是具有确定性的法律规范，更需要法律对人性的认可。草案对亲属拒证权的规定符合人性基础，对人的关怀上了一个更高的台阶。

二、草案对亲属拒证权制度的规定，继承了中华法文化的传统精华

中国传统文化的基本精神可以概括为“尊祖宗、重人伦、崇道德、尚礼仪”，注重伦理亲情是中国传统法律的一个突出特点。“中国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂固。如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。” 大义灭亲“这样一种规定没有考虑人的亲情。这种法律虽使个别的犯罪得到了及时的追究，最终却是以牺牲人的善良的亲情为代价的，所以我认为总体上来说是得不偿失的。”

“如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力， 但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。”

三、草案对亲属拒证权制度的规定，平衡了法律与道德的矛盾

法律规范只是调节社会的主要手段，但法律的触角不可能延伸到社会各个领域。政策和道德也是重要的调节手段，尤其是道德更具有法律替代不了的功效。以社会主义市场经济为主体，多种经济成分并存的体制，决定了不同价值观为基础的社会规范体系的必然性，各种社会规范互为补充、相得益彰。“法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又是制定得良好的法律。” “实在法是为芸芸众生制定的, 应当适应大多数普通人的接受能力, 而不应从有德之士的接受能力出发。” “法律在内容上必须体现普遍意义上的道德观念即法律的外在道德，法律制度作为一个整体，还必须具有法律的内在道德。”“法律在任何时候和在任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响。”“在法律发达的社会里，法律与道德的适用范围有所分工，这主要表现在两个方面：法律只能管束人的外表行为，而道德则既要管束行为又要干涉内心世界；……我们也应该看到两者的共同点。在正常社会里，法律与道德维护的价值基本相同；法律和道德的实现都离不开民众的认同。”孟德斯鸠说过“窃者的妻子或儿子，如不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶，这项法律是违反人性的，妻子怎能告发他的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。”可见，人类要维护最重要最根本的东西，亲情就在其中。

四、草案对亲属拒证权制度的规定，促进了和谐社会的发展

“如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念， 造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力， 但过分强调公权力本位， 自然人个体丧失了最基本的独立自由空间， 实质上是为专制的产生筑就了阶梯。” 和谐社会首先是一个法治社会，强调以人为本、以人性为基础、以情感为法则，来调整自我与他人、社会的关系。社会的和谐与稳定在很大程度上也依赖于社会主体之间的信任，强制亲属作证表面上实现法律正义似乎暂时维持了所谓的“社会秩序”，但其无视人们对基本情感价值的需求，不仅破坏了家庭成员之间的基本信任和关爱，也使社会的信任关系网络遭到破坏，社会秩序由于失去了最重要的基础而变得异常脆弱，不堪一击。

五、草案对亲属拒证权制度的规定，契合了世界主流意识价值观

亲属拒证权进一步加强了刑事诉讼中的人权保护，使中国的刑事诉讼制度大体接近或者达到了国际公约所规定的标准。从近年来司法实践看，刑讯逼供、超期羁押、滥用强制措施等司法顽疾依然大范围存在，原因虽然是多方面的，但与立法的粗疏及制度设计方面的缺陷有一定的关联性。在人权观念倍受重视、人权内容更加丰富、人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，也是法学上的果实。中国已经加入了多项人权国际公约，人权观念已受到世界各国及国际社会前所未有的重视和关注。

现代证据规则要求，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供；言词证据要证人出庭作证，经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据；要求审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件。

草案对亲属拒证权制度的规定，有利于实现司法审判的价值目标，完善了证据制度，是对中国长期存在的重整体、轻个体，重阶级性、轻人性，重义务、轻权利，重公权、轻私权，重实体、轻程序，重结果、轻手段观念的革新。从表面上看，设立亲属拒证权是对国家利益的损害，而实际上是对国家利益的维护，尤其在家国一体的社会结构中，对国家虽有小害却有大益。反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，体现了惩罚犯罪与保护人权相兼顾的精神，有力地促进了刑事司法制度的民主化；是对中国证据制度的完善，是以法律的形式对以人为本精神的具体落实；平衡了法律与人伦道德的矛盾，契合了世界主流意识价值观；更加有利于实现司法审判的价值目标，促进了和谐社会的发展。将亲属拒证权制度引入现行法，符合良法的要义，从而保证了现行法是民众愿意遵从的良法，并能得到有效施行，而不会成为一纸空文。

参考文献：

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