知识产权法上“利益平衡论”的修正

［摘要］知识产权与公共利益是一对冤家。在利益平衡论视野下，知识产权法上的公权与私权协调问题始终是一个两难选择。从目的论角度来看，应当通过修正利益平衡论以追求宏观上的利益均衡为导向，在知识产权法上应当以实现公权与私权的相对均衡为使命。

［关键词］知识产权 公共利益 利益平衡论 均衡

［中图分类号］D923.4［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）05－0019－03

在所有的法律制度中，最具利益激发特色的也许非知识产权法莫属了。作为一种利益机制，知识产权制度被普遍誉为“为天才之火添加利益的燃料”。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。知识产权制度正是利用了人们对于利益的渴求欲望来推动社会发展。换言之，通过知识创造财富（利益激励），法律保障知识财富（利益保障）的制度性设计来鼓励知识创新。

而在国际竞争日趋激烈的当下，知识产权制度已然沦落为国家经济竞争的策略性工具。这本身无可厚非。但是，知识产权对于其他主体利益的漠视，却使更多的国家和地区，因科技文化知识的历史性落后正日益失去基本的生存权、发展权，甚至连生命健康都无法得到最基本的保障。因此说，知识产权既是天使也是魔鬼，并不为过。

事实上，法律除了能保障利益和激发利益之外，也能调节利益。法律的适用就是一个不断地求得利益平衡点的过程。“平衡精神是知识产权法律价值二元取向的内在要求。”[1]站在法律目的论的维度，知识产权法应当以实现公权与私权的相对均衡为使命。只有实现社会发展和公共利益共赢，知识产权才是为人服务，为人所需的具有正当性的法律制度，才能使保护创新和保护人权的冲突逐渐消失。

一、知识产权与公共利益的冲突

“知识产权从一定意义上讲，是一种与公共利益密切相关的对世权。”[2]知识产权与公共利益之间，大体上是一个你进我退的、以国家面貌出现的特殊契约关系。知识产权概揽的领域越是广阔，那么，公共利益所做出的退让也必然越是宽广，知识产权与公共利益之间其实是一种博弈关系。

（一）知识产权与发展权

从终极意义上来讲，人类的生活始终是向着“善”与“幸福”发展的。法律于人类而言应当推动此种发展，而不是反过来奴役人类。然而，世界总是矛盾的。法律对于知识产权的保护，却隐性地危害了更多人的发展空间。在拥有知识就意味着拥有权力的意识支配下，知识产权制度逐步形成了扩张的局势。直接后果就是在现代科学技术上占据优势的国家、法人和个人，利用其掌控的专业优势，不断在各领域形成了知识、产品、价格、资源配置、文化传播等方面的垄断，并获得了巨大的利润。与此同时，这种垄断，却阻碍了其他国家和地区的发展，大量负资产国家纷纷涌现，公众的生活水平不断下降，各民族、国家之间的差距越发明显。

（二）知识产权与人权

与人权的冲突也许是知识产权与公共利益最为突出的博弈关系。所谓“人权”，即是人之所以为人的权利，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。知识产权作为一种私权，是知识产权人以其智力劳动成果为依据而衍生的一项利益，其本质上也是人权之一。在人权总项之下，还有诸多的子权利。这些子权利本身之所以存在，就是因为其各自之间存在着差异性，代表着人的自然需求。也就是说，权利是一种差别性的人权存在。法律保护何种权利，关键就在于权利在法律排序上的不同。知识产权与人权的博弈，即在于知识产权与其他权利在人权总框架下的地位排序竞争而已。其他人权对于知识产权而言，遭遇的不仅仅是法律的地位问题，更为深层次的原因是，知识产权符合了现代国际经济竞争的格局，从而理所当然地占据了更为优势的地位。“不承认权利的差别，不承认专有利益，就不会有社会整体利益的增加，社会共有知识的发展。”[3]可见，知识产权与其他人权的竞争已经超越了人权概念本身的范畴，已然跃上了国际政治与经济的舞台。

（三）知识产权与自由竞争

人生而自由、平等。这是西方政治学说上之天赋人权理论。然而，在知识产权专有制度的格局之下，连人类天然的自由竞争权都受到了广泛的限制。知识产权的专有性使得特定竞争受限已经成为现实。WTO的原本目标是要创设一个平等且自由竞争的国际贸易环境。然而，作为WTO组成部分的TRIPS协议所保护的知识产权在特定范畴之内又造成种种竞争限制。利用知识产权进行贸易保护，垄断产品市场，限制交易对象，搭售其他商品等行为层出不穷。

实际上，知识产权与公共利益发生冲突的领域非常广泛，比如在文化认同权、分享科技进步带来的福利权等领域也存在着两者此消彼长的博弈关系。一方面，权利人的利益与社会公众利益从根本上是一致的。权利人的智力劳动是科技发展的源泉，没有权利人的智力劳动，科学文化就是无源之水，无本之木。所以，只有保护权利人的合法权益，才能繁荣科学文化事业。另一方面，二者的利益又互相冲突。智力成果生产者的权利是一种专有权，若听任该专有权利恶性膨胀，将会使科学文化的发展受到极大的阻碍；而过分强调保护智力成果使用者的利益,将严重挫伤智力成果生产者的积极性，降低社会的创新速度与水平。知识产权人对于知识产品的合法垄断与社会公众对于社会产品的合理需求始终是一对难以化解，你进我退的矛盾。

（四）知识产权与生命健康权

知识产权保护体制的存在直接威胁人们的生命健康已经是一个有目共睹的现实。首先，从保护知识产权人的利益出发，新药技术的推广受到广泛限制。这一限制沉重打击了仿制药品市场，使得最新的药品不能及时进行生产和销售，导致了许多患者错失治疗的最佳时机，从而危及健康甚至生命。

其次，由于对专利技术的限制，医药生产商要想获得药品的生产经营权，必须经过专利权人的许可，致使药品价格居高不下，大量贫困地区的居民，因无法通过交易渠道获得急需的医疗药品和足够的治疗机会而死亡，社会公共健康危机不断蔓延。相反，拥有医药专利技术的知识产权人却获得超乎常规的利润。更有甚者，此种超额利润在诸多情形下却是通过“生物海盗”行径掠夺落后国家原住居民传统医药知识而获得的。

二、利益平衡是知识产权法上的两难选择

毋庸置疑，在经济全球化浪潮背景下，知识产权扩张的步伐无法阻挡。在私人层面，它是知识财产私有的权利形态；在国家层面，它是政府公共政策的制度选择；在国际层面，它已经上升为世界贸易体制的基本规则。[4]有目共睹的是，知识产权于公共利益的损害也正日趋呈扩大化趋势。世界各国政府，WTO以及WIPO等均以不同姿态开始进行干预。于是，知识产权私权公权化的趋势也开始逐渐强化。在利益平衡论的制约下，知识产权法上私权与公权正日益陷入到一个两难的选择窘境。

（一）创新限制利益分享

在财产权经济学理论上，“知识产权制度的存在具有充分的正当性”。[5]这种正当性具体地体现为：通过法律抑制市场垄断、创设稀缺性，以提权激励；通过法律上的强制保护，以扭转信息市场的静态和动态失败，增加创造性活动的回收；通过纠正外部性问题产生的市场失败，以确保激励目标实现的可能性。然而，不容忽视的是，知识产权利益获取的正当性正是以竞争者的受限为代价的。

譬如，如果没有知识产权制度，一项发明就可以被其他人自由采用，产品的产量就会迅速提高，价格就会随之下降。而在知识产权制度保护之下，只有专利权人可以使用其智力成果。这样，产品的产量就会受到限制，产品也就可能维持一种较高的价格。如果知识产权权利人将其智力成果许可他人使用，被许可人就要为此向其支付费用，而后这笔费用又会转移到产品的成本里面，从而提高产品的价格。

因此，知识产权因垄断而为社会提供了刺激创新的动力，但竞争者却在大幅度增加成本的同时因无形财产的垄断失去了市场先机。知识产权带来的利益始终是独家利益，特定时空范畴内无法为社会主体所广泛分享。

（二）秩序限制人文传播

知识的传播与利用同知识的创新一样，是发展知识经济的重要一环。知识产权既要保护知识创造者的利益，又要有利于推动知识的不断传播与利用。知识的广泛传播和利用可以提高整个社会的知识水平，为知识创新创造条件。但如果没有知识产权制度的保护，为了维护自身利益，知识产品的创造者势必会对自己的智力成果严加保密，这样会造成知识传播和利用上的障碍。知识产权制度确立权利人对其智力成果拥有专有权，并用法律手段保障这一权利的实现，解除了权利人的忧虑，使其能够通过法律途径收回其创造成本，有利于智力成果创造者将其智力成果向社会公开，从而促进知识的传播与利用。

因此各国纷纷将知识产权列为国家发展战略，同时相应的保护机制也不断强化。开发知识，保护知识成为各国的不二法门。不仅在民事领域，而且在行政和刑事领域，有关知识产权的保护制度也日益得到拓展。尤其在国际领域，知识产权保护体系已经成为某些发达国家遏制后起国家的重要策略。更有甚者，“侵犯知识产权犯罪已成为联合国规定的17 类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一”。[6]此种不断强化的利益保护机制使得作为人类优秀文明结晶的智力劳动成果永远只能为社会的上流阶层提供服务。这无形之中在经济上处于下风的社会底层者面前筑起了一道无形的“隔离墙”。知识产权保护体制对于人类文化传播的限制，使得整个世界日益两极分化，文化断层、文化沙漠现象呈现惊人的速度增长。

（三）效率限制伦理道德

从某种意义上来说，知识产权制度是通过特定时间内的产权专有制度来限制智力方面的重复劳动，把知识开发的资源尽可能地配置到其他尚待开发的领域上来。此种通过限制制度促使资源优化配置的方略极大地促进了知识开发与利用的效率，降低了社会发展的成本。然而，也正是由于此种垄断制度，使得大范围的特定知识产品成为极少数人的专有产品，知识产品在传播的广度和速度上都遭遇了前所未有的瓶颈。获得知识产品就必须付出代价，已经使得绝大多数人被边缘化；何况其利益导购的途径更使得社会风气日益利益化、庸俗化，人伦道德、伦理关怀均成为利益博弈的牺牲品。

三、知识产权利益均衡理论的修正

一个价值多元化的社会是根本无法避免利益冲突的。由此，解决社会问题的关键就在于如何协调冲突各方的利益。在知识产权法上公权与私权的冲突博弈中，国内最具影响力的学说当属利益平衡论。此种理论虽然在很多方面的阐释上不乏真知灼见，但实践表明，其也存在若干弱点，亟待做适度的修正。

（一）支点缺失

这是利益平衡论的致命弱点。按照知识产权法利益平衡论者的代表性观点，“从经济学的角度看，平衡构成了知识产权法的‘效益’目标。这种效益……表现在通过知识产权法的制度设计，促进了知识产品生产和流转的最大化的社会效用。这种制度设计特别地体现为平衡和协调知识产权人的利益和社会公众使用和传播知识产品的社会利益。”[7]此种理论也许受到了国内行政法平衡论的影响，但同时也正如该理论一样，听起来很美，做起来很难。其中，难就难在如何寻找一个切实的支点以支撑其各个利益平衡机制。正如平衡论所言，所谓平衡只是静态意义上的，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间理想的、绝对平衡在动态过程中是无法实现的。

在市场经济条件下，为了实现创新，不同社会或同一社会的不同发展阶段，根据各自的价值取向，法律利益的权衡有着不同的选择。一般来说，当社会处于工业化初、中期，市场孕育、发展之时，法律保护的重点应放在权利人这一边，帮助权利人尽快占据市场垄断地位，以激发潜在的单个创新能力。当社会发展到成熟阶段，法律就会制止垄断权利的扩张，转向维护社会公共利益，以保持社会的整体创新能力。然而不论如何选择，私权的过度扩张与私权的过度限制都会损害创新的源泉，扩张过度需要限制来约束，限制过度又需要扩张去激励。

实际上，知识产权一直处于一个创造、流转和传播的动态过程中，因此也就无法为实现平衡提供某种固定不变的支点，进而导致利益均衡论只能停留在学术层面，却不具备实际操作价值。

（二）客观导向失衡

尽管利益平衡论者从历史、法哲学、经济学以及公共政策学等多维视角论证了平衡知识产权人与社会公众利益的正当性，但是究其实质，是通过平衡社会利益以维护知识产权扩张的一种学理阐释。也就是说，利益平衡论是论证知识产权合理性的理论，在主观上是为知识产权人的利益而辩护，而在该理论主张之下的强知识产权保护行动只能导致一种客观结果：发达国家与发展中国家的矛盾愈发激烈。主要表现为两方面，一是发达国家片面强调本国知识产权的保护，过分突出知识产权创造者的权利，而发展中国家出于本国经济发展落后的实际情况，更加倾向于维护本国公共利益，更加强调使用者的合法权益。二是发达国家侧重于对高新技术成果的保护，以谋求在国际市场取得技术上的垄断，而发展中国家则要求对其民间文学、传统文化方面加重保护，形成了知识产权市场主体的利益格局既定――强者恒强，弱者恒弱。

（三）基础理论的回归

笔者认为，知识产权法上公权与私权的冲突博弈关系是知识专有利益与公共利益分化的客观表达。在私有制大行其道的国际国内环境下是无法回避的客观事实。通过知识产权法和其他法律机制来平衡两者之间的关系在总体思路上非常正确，也是国际上通用的做法。问题的关键是如何通过一个有效的理论路径来达到这一理想目标，而不致于堕入空想云雾之中。事实上，知识产权上的利益格局能用法律经济学的方法论予以阐释，并可以用如下函数图来予以分析。

假设横轴X表示知识产权保护的强度，纵轴Y表示知识产权的收益，ZC曲线表示增加知识产权强度获得收益的边际变化，EC曲线表示公共利益因知识产权强度的增加而降低的边际变化。那么，随着知识产权保护强度的加大，知识产权人的ZC线收益呈上升趋势，而公共利益则相反呈现下行走势。这说明知识产权人的利益在一定程度上是以牺牲公共利益为代价而获得的。反过来，如果逐渐减弱知识产权保护强度，则公共利益呈上升走势，而知识产权人的收益则处于下降走势。这说明，随着公共利益的增加，社会越来越失去了激励知识开发的动力。如果从长远来看，一味的维护公共利益而抛弃创新刺激，也是与公共利益的维护背道而驰的。换言之，公共利益与知识产权人的利益并不是哪一极越大越好，而是如何选择出两者最佳结合点（C）的问题。

由于科学技术的发展和世界经济贸易一体化的趋势，利益平衡的格局总是一次次被打破，且周期一次次缩短。本文以为，既然利益平衡论上的动态平衡无法实现，那么，我们应当追求的并不是如平衡论者所设想的权利义务平衡、公平效率平衡等点对点的平衡，而应当改为追求整体利益（多维角度）和不同群体（个人与社会、国家与国家）利益上的均衡。在不断的变化中对各种利益进行衡量、整合、取舍和分配，保持社会各种利益的平衡和总体利益的最大化。这样，既可以回避利益平衡上的支点寻求难题，也可以实现更为人文化的均衡价值客观导向，使利益平衡本身也成为知识产权法永恒的主题和终极追求。

【参考文献】

[1]吴汉东.知识产权法的平衡精神与平衡理论――冯晓青教授知识产权法利益平衡理论评析[J].法商研究,2007(5):157．

[2]冯汉桥.TRIPS下知识产权与公共利益的冲突、博弈与平衡[J].文史博览(理论),2009(4):77．

[3]马正勇.知识产权哲学若干基本问题研究[J].宁夏社会科学,2007(3):12．

[4]吴汉东.知识产权本质的多维解读[J].中国法学,2006(5):97．

[5]冯晓青.财产权经济学理论与知识产权制度的正当性[J].法律科学,2002(2):86．

[6]田宏杰.论我国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学,2003(3):143．

[7]冯晓青.知识产权法利益平衡论[M].北京:中国政法大学出版社,2006,10．