简论外观主义之商事交易风险分配机制探析

论文摘要 法律分配交易风险的机制通过各种归责原则体现出来，商法则通过风险分散和风险转移的机制化解交易风险，而外观主义是商法中的一项特殊的交易风险分配机制，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。

论文关键词 外观主义 交易风险 风险分配机制

外观主义，也称作外观法理、权利外观或外观责任。其基本的含义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效力也。”详解之，如果在交易关系中存在法律所认可的外观事实，即使该种事实与相应的真实事实不符相符，如果交易相对人据此从事相应之行为，则行为的效果以外观事实而非真实事实认定。商法是调整商事交易关系的法律，外观主义在商法中具有广泛的适用空间，其根本原因在于外观主义构造了独特的交易风险分配机制。

商法中的风险分散机制则通过保险制度、共同海损制度和连带责任体现出来。保险是一种社会性的风险分配制度，其基本的原理是由从事同一类潜在风险的经营者共同分担风险损失。保险公司之间也遵循风险分担的原则，例如我国《保险法》规定，保险公司必须将其承保的每笔保险业务的20%按照规定进行再保险。共同海损则是海上贸易中的特殊风险分散机制，在船舶、货物和其他财产在同一海上航程中遭遇共同风险时，海商法对这种纯粹风险采取由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊损失的机制，对风险的这种处理即是风险的分散。而连带责任的普遍使用是商法所采纳的另一种风险分散机制。从私法的基本原理出发，连带责任是一种较为严格的责任形式，由于它与自己责任的基本原理有所背离，所以在民事领域，连带责任的适用领域非常狭窄。但是商事领域中，为了保证第三人的利益，连带责任较为普遍。例如合伙企业中各合伙人对合伙债务承担连带无限责任；公司董事、经理越权行为致他人或公司遭受损失，应对他人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任；证券发行与交易中的发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理所负的连带责任。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人及其他票据债务人对善意持票人所负的连带责任，连带责任的原理就在于为了维护交易安全，由所有有关的行为人对损失承担责任。

三、外观主义之风险分配机制

外观主义在商法的体系中具有特殊的地位，它既是一项商法的原则，又是一项具有可操作性的规则。?外观主义将行为效力的依据维系在外观事实而非真实事实之上，而探究该中效力认定的合理性必须考察外观主义的法律构成。通说认为：外观事实的存在、相对人的合理信赖、本人可归责性是外观主义的基本法律构成。必须是与特定的法律状态之间存在盖然性联系事实才能被认定为外观事实；而相对人基于信赖所作出的客观行为是外观主义适用的前提；本人与因则来源于传统私法体系中行为与结果之间的具有因果关系的基本思维。由于外观主义背离以意思表示和自己行为为核心的传统的行为效力模式，因此外观主义是商法中的一项风险分配制度，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人，尤其在单方商行为中，如果商人的外观令消费者发生误解而做出行为时；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。

在交易风险的分配上，商法与民法有较大的区别，民法往往将交易风险分配给相对人，而商法往往将交易风险分配给行为人。例如，在民事买卖中，买受人不承担标的物验收和检查义务；而在商事买卖中，买受人必须在合理的时间内检查标的物是否具有瑕疵，或者标的物是否符合买卖合同条款的既有约定，如果存在瑕疵或者违反质量条款的情形，必须及时通知出卖人，否则，出卖人不承担标的物的瑕疵担保责任，以避免出卖人因买受人的缄默和懈怠而受有损失。将交易风险分配给商人的主要理由在于：商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高，相对于民事人而言，法律假设“商人”的心智较高，因此，法律将商人定位为“精于算计的理性人”。按照田中耕太郎的见解，商人是“完全无视附着于人的自然和人为色彩、与其他人相对立的一个裸的‘经济人’”，“所有附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。商人是“精明的人”，民事人是“迟钝的人”，为了保护民事人的利益，可以对商人适用外观主义，而民事人只要适用意思主义即可。另一方面，外观主义将风险分配给对外观的形成具有一定控制力的人符合法律的风险分配原理。例如在表见制度中，尽管被人并无授权行为或者嗣后收回权，如果他未能及时消除权的表象，就必须承担表见的后果。显然，被人对这种风险具有控制力。

从功能角度分析，外观主义风险分配机制可以降低信息不对称的风险。商事交易的主体大多是公司法人，公司内部的治理机构和内部决议往往体现对于特定交易的内部态度，例如公司对于对外担保行为和合同标的数额的特殊限制，此类信息对于交易相对人而言，属于不而外观主义则节省了判断外观说表征的信息是否准确的成本，降低了信息不对称的风险。

综上所述，外观主义悖离意思表示主义的效力规则，以“以假为真”方式认定行为效力具有特定的合理性和正当性。在民法体系中，外观主义多以“存在于法律基础的法律原则”?的行使表现；在商法体系中，外观主义不仅是一项商法的基本原则，更是特殊的裁判规则，它体现出商法对于交易风险进行分配的基本理念。