不作为犯罪若干问题探析

摘 要：所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法上规定的特定义务，能够履行而没有履行，造成刑法上规定了法定刑后果的犯罪形态。通过对比国内外立法规定以及我国的国情，认为重大道德义务应当作为不作为犯罪的来源之一；通过案例分析，认为不作为犯罪的认定过程中存在“紧急情况无法律”的情形。

关键词：不作为；犯罪；义务来源；道德义务；义务冲突

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0137-02

在刑法的历史发展长河中，一直秉持着“无行为则无犯罪”的刑法格言。可以看出行为在犯罪构成中具有极其重要的意义。而不作为相对于作为而言是一种特殊的行为，它存在的特殊性不但丰富了法学理论，也促进了行为犯罪理论发展的完善。因此，不作为犯罪一直是刑法领域研究的重点。本文拟对不作为犯罪的概念、构成条件、义务来源进行分析，并针对不作为犯罪的若干问题进行探讨。

一、不作为犯罪的概念

由于不作为犯罪是与作为犯罪相对应的概念，所以，在对不作为犯罪做出规范性概念总结之前，首先要明确不作为犯罪和作为犯罪的区别方法。在理论上，曾有人将区别方法分为三类：[1]一是以实际实施犯罪的行为形态为标准来区分的方法。二是以通常情况下实现犯罪构成要件的犯罪行为形态为标准来区分的方法。这种区分方法是按照犯罪的一般表现形态把刑法条文上的各种犯罪区分为作为犯罪和不作为犯罪。三是以法规的规定形式为标准的区分方法。即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。

笔者比较支持第一种区分标准。这种标准以实际实施的行为形态来探析不作为犯罪的内涵，针对具体的实施犯罪的形态来确定是否为不作为犯罪，具有明确、清楚的优点，加以法理学的基本原理得出的结论应该能够使当事人及公众信服。因此，笔者认为所谓不作为犯罪，是指当为而不为，即行为人负有刑法上规定的防止某种危害社会性的特定义务，能够履行而没有履行，刑法对其没有履行的结果规定了法定刑的犯罪形态。

二、不作为犯罪的构成条件

（一）行为人有作为的义务

就真正不作为犯罪而言，不作为犯必须首先负有法律上规定的作为行为的义务例如遗弃罪中赡养老人、抚育孩子的义务，逃税罪中的按照《税法》的有关规定按时向国家缴纳足额税款的义务，等等。

就不真正不作为犯罪来说，本质上与真正不作为犯罪一样，行为人一定违反了作为的义务，如果违反的只是道德上的标准问题，行为人只会遭到社会伦理的诟病而已。

（二）行为人有能力履行该义务

法律并不强人所难，试想如果行为人负有阻止可能出现的危害结果的义务，但是行为人的生理条件或是其他不可抗力的因素使他缺乏理论上需要的阻止危害结果发生的能力，而因为他在这种客观条件下的不作为造成了事实上的危害后果，是不能构成不作为犯罪的。

（三）行为人没有履行该义务行为

当行为人确定存在作为义务，而行为人也有足够的能力履行这一作为义务去阻止可能发生的危害后果，但最终由于或主观故意或其他原因没有履行该义务，才有被认定为不作为犯罪的可能。

（四）行为人的不作为造成了严重的法律后果

无论是作为犯罪还是不作为犯罪，行为人的不作为都要满足产生了危害社会的结果，依法应当负刑事责任的[2]的条件。如果行为人的不作为并没有造成严重的后果就以不作为犯罪的刑罚对其进行处罚，难免造成刑罚的滥用，造成社会的不安。

三、不作为犯罪的义务来源

最为经典的当为三来源说。

（一）法律明文规定的义务

法律明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务[3]。作为这一义务来源的补充，一般认为法律规定的义务要真正成为不作为犯罪的义务来源，需符合两个条件[4]：一是法律法规有明文规定；二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。

（二）职务或业务要求的作为义务

职务或业务要求的作为义务，是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务。这种特定的作为义务要求是职业、职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁，行为人就要负法律责任。

（三）先行行为引起的义务

先行行为引起的义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态时，该行为人产生采取积极行为阻止危害结果发生的义务[5]。

随着社会经济的不断进步，有学者提出将法律行为引起的义务作为不作为犯罪的义务来源之一，认为法律行为引起的义务主要是合同行为和无因管理两种情况[6]。但有的学者并不赞同这一观点，认为把自愿行为和合同行为看作不作为犯罪的义务来源值得商榷[4]。笔者认为，合同形式存在的义务大多数情况下是归于经济利益存在的，除此之外，合同法中对于合同双方的义务、权利等均有较为全面和系统的规范，因此不建议将其归于不作为犯罪义务来源之一。

四、不作为犯罪的相关争议问题

（一）重大道德义务行为能否作为不作为犯罪的义务来源

近些年来，随着中国经济的迅猛发展，社会上出现了许多道德丧失的案件，人们在不断反思自我的同时也使得重大道德义务是否应当成为不作为犯罪义务来源的问题受到法学界越来越多学者的关注，对此学界存在两种观点。肯定说认为道德义务不应成为我国刑法中不作为犯罪的义务来源，理由如下：“第一，把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的义务来源违背罪责自负的刑法原则……第二，把道德义务作为我国刑法中不作为犯罪的义务来源，混淆了道德义务与法律义务的界限……第三，法律是最低限度的道德，对人们的要求是最低限度的，而道德对人们的要求较高，法律要求人们去做的，道德往往也要求；道德要求人们去做的，法律不一定要求。”[4]另一种观点是否定说。台湾学者洪增福认为：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。”[7]

笔者认为，重大道德义务应当成为不作为犯罪的义务来源之一，理由主要有以下几点：一是国外已有类似立法例。例如《德国刑法典》第330条规定“除意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违法其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”除此之外，俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙、意大利等国的刑法典也有类似的规定。二是符合我国的国情。十一届三中全会以来，市场经济充分重视自由的氛围使得公民的个人意识加强，公共意识逐渐减弱，无私奉献、见义勇为等互帮互助的行为已屈指可数。笔者认为，仅仅从道德层面和舆论谴责上是很难改变这种现象的，如果能够从法律的高度对这一问题进行规定，这种现象就能得到很好地遏制。三是在实践中是可行的。从根本上来说，道德观念是社会对于个人发挥制裁的作用，使得人们在合乎道德规范的形势下行事，不同的只是这种制裁作用的约束力远远小于法律对人的强制性。因此，将一部分道德义务上升到法律的层面在实践中是可行的。

当然，我们应当对于“重大”一词作具体限制。笔者认为，首先，应当具备履行义务的必要，也就是说行为人必须要对受害人有行为的义务，并且危害程度的紧迫性要求行为人必须作为以进行救助；其次，行为人必须有可能履行救助受害人的义务，也就是通说中的“能为而不为”；再次，应当履行义务的行为人本身没有受到危险的胁迫并且履行义务的行为不会使行为人违反其他的义务；最后，行为人未履行义务的行为必须造成了严重的后果，一般认为是指重伤、死亡后果或者对公私财产造成了特别严重的后果。

（二）法律上的作为义务与道德上的作为义务冲突的情形的解决

最近新浪网一条题为“女童与同伴落水遇险，其父先救别人孩子引热议”的报道引发了关于法律上的作为义务与道德上的作为义务冲突时该如何认定当事人行为的热烈讨论。

我们首先赞扬这位父亲的当机立断与大无私，在关乎两个孩子生命安全的几秒钟时间里做出了最正确的决定，真正做到了“鱼和熊掌”的兼得。但在现实生活中却经常出现因为选择了道德上的义务导致了法律上的作为义务没有实现的情况。笔者认为，我们应该运用辩证法的原理一分为二地看待这样的冲突。一方面，我们要肯定行为人在道德层面上的高尚行为；另一方面，我们也不能忽略行为人对于法律上的作为义务不作为的行为。下面我们将对这一特殊问题进行深入分析。

对于一般的不真正不作为犯罪的法律责任判定，通常存在故意杀人和过失致人死亡两种观点。我们假定上述的案例中，由于父亲先救其他孩子的行为，最终导致了自己孩子的死亡。从案例的情形分析，父亲在先救助其他孩子之后存在着积极救助自己孩子的行为，这说明父亲在主观上并不希望也没有放任可能出现的危害结果的发生，所以可以排除对于这位父亲故意杀人罪名的指控。根据我国《刑法》第15条关于过失犯罪的规定，所谓犯罪过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者预见了可能发生的结果而轻信能够避免的一种心理态度。根据案例的实际情况来看，这位父亲应当预见了自己先救助其他孩子的行为可能会造成自己孩子生命安全产生危险的结果，但是或许是因为他主观上轻信能够避免这种危害结果的发生而导致了他先救助其他孩子，对于自己的孩子构成了救助的不作为，因此，构成过失致人死亡的罪名。

但在紧急情况下，法律是否还具有约束人们一般行为规范的作用呢？笔者认为，对于这样一个案例，还需要进一步分析。这位父亲积极救助其他孩子的行为是因为他认为自己的孩子离岸边较近也就是说距离危害结果的发生还有一段时间，而救助另一个孩子则是迫在眉睫的。前面我们认为应当肯定这位父亲在道德层面上的高尚行为，试想这样一个道德水平高尚的人怎么会放任自己孩子的生命于不顾。父亲先救助另一个孩子的行为，只是短暂的构成了法律上的对于自己的孩子的不作为，在确认了另一个孩子没有生命安全的威胁之后，他立刻去救助自己的孩子。对于这样一个只有几秒钟的构成不作为犯罪的时间区段，就将过失致人死亡的罪名加于这位父亲，对于这位父亲显得过于严苛了。如前文所言，法律不能对于公民在事实上完成不了的行为所造成的危害后果进行强制性的要求。因此，笔者认为，法律作为一个规范行为人的一般准则，也需要有其适用的条件，也就是说在法律规范公民的行为已经不符合常理常情的紧急情况下，法律就不能再适用了。对于本案例中的父亲，在事实情况不允许其救助完另一个孩子又救助自己孩子的时候，我们认为法律对其的不作为就不能成立犯罪，也就是说，父亲的行为不构成犯罪。

五、结论

综上所述，笔者认为不作为犯罪是指当为而不为，即行为人负有刑法上规定的防止某种危害社会性的特定义务，能够履行而没有履行，刑法对其没有履行的结果规定了法定刑的犯罪形态。特定义务一般包含先行行为造成的义务、法律明文规定的义务以及职务或业务所要求的义务，除此之外，随着社会的不断发展，重大道德义务也应当逐渐成为特定义务中的一员。

参考文献：

[1][日]日高义博.不作为犯罪的理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1992.84-85.

[2]钱移，苏怡程.论不作为犯罪的犯罪构成[J].成功：教育，2011，（16）.

[3]李卫红，任勇.论不作为犯罪中的作为义务[J].烟台大学学报：哲学科学版，2002，（2）.

[4]刘洪杰.不作为犯罪的义务来源研究[J].绵阳师范学院学报，2004，（2）.

[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.232.

[6]伊繁伟.不作为犯罪若干问题研究[D].北京：中国政法大学，2007：28.

[7]洪福增.刑法理论之基础[M].台北：刑事法杂志社，1977.167：168.