不作为犯罪义务来源探析

[摘 要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。

[关键词] 不作为犯罪 义务来源 见危不救 道德义务

“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。

一、不作为犯罪义务来源概述

（一）不作为犯罪义务来源的概念

不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。

（二）不作为犯罪义务来源的理论

我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”1、“四来源说”2和“五来源说”3。

形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。”4

综上所述，笔者认为不作为犯罪的义务来源有五个：法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为引起的义务、法律行为引起的义务以及在特殊场合下社会公德要求履行的义务。

二、中国刑法通说中不作为犯罪义务来源

（一）法律明文规定的义务

法律明文规定的义务，是指由刑法直接规定或者由法律、行政法规定的，并且由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为义务。5法律明文规定的义务中“法律”包括刑法以及经刑法认可的其他法律法规。

（二）职务或业务上要求的义务

职务或业务上要求的义务，是指针对从事某项特定职业或履行某项特定职务的行为人，职务或业务自身规定其应当承担某种积极作为的义务。这种特定的作为义务是来自于职业或者职务的管理制度或有关的规章制度。在不纯正不作为犯罪中，其作为义务通常是职务或业务要求的义务。6例如游泳馆的救生员有抢救溺水人的义务，保育员有保护婴幼儿生命的义务等。

然而，有人认为把职务、业务要求的作为义务从法律明文规定的作为义务中分离出来没有必要。笔者不这样认为，“这种特定义务和上述法律上的义务是不同的，上述义务是把某种身份视为前提，不管行为主体从事哪些工作，担任什么职务，只要他拥有这种身份，就必须履行该特定义务，如夫妻之间的扶养义务；而这个方面的义务则以行为人所从事的职业或职务为前提，它是由有关法规、规章制度和管理规定予以明确细化的，行为人在执行职务和从事业务期间，必须履行自己的义务。”7而且实践中经常出现职业或者职务所要求的业务不明的情况，这更说明了将其分离出来的必要性。

（三）先行行为引起的义务

我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：由于本人的行为而使法律所保护的某种法益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。8

针对先行行为是否包括犯罪行为这一问题，如果犯罪行为引起的结果被其犯罪构成所包括，则应该依据刑法的规定直接定罪处罚；否则就具有作为义务，这时按照牵连犯，按从一重罪从重处断的原则定罪量刑。

（四）法律行为引起的义务

法律行为，是指在社会中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生权利，也能引起义务。因此，其产生的义务也是法律义务的一种。9根据我国的具体情况，具体分析法律行为，笔者认为现阶段引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为。

众所周知，“五来源说”中的“自愿承担的某种特定义务”取代了“四来源说”中的“法律行为引起的义务”，笔者认为这样是不够准确的。合同行为是基于合同法的规定，理所当然理解为法律行为，但是自愿行为是从法律制度以外的法律意识、人们的生活观念出发，一般是指公民日常生活中的托付义务，相当于民法中的无因管理。它不同于以双方合意为条件，签订合同为依据的合同行为。

三、道德义务是否属于不作为犯罪之义务来源

从南京彭宇案到小悦悦事件，引发了社会各界对“见危不救”现象的激烈争论，“见危不救”行为首先是一个道德问题，但是随着这一社会现象的频繁出现，足以证明它已严重危害社会秩序，因此是时候将其作为一个法律问题来看待。“见危不救”行为，是指行为人在他人的人身、财产以及社会公共利益受到现实危险时，有能力提供救助，且其实施救助行为对自己或第三人的合法利益并无损害，拒绝提供救助的行为。因此，笔者尝试从限定不作为犯罪义务来源中的道德义务的前提，即“特殊场合”来阐释见危不救行为符合什么样的条件时才应该由刑法加以调整。

1.法益的安全对于行为人形成了高度的依赖关系。在我国目前的社会条件下，对于仅缺乏婚姻法的认可，而在事实上已经形成的“事实的”家庭关系的范围内，应当成立相互之间的作为义务。如未婚男友的同居关系、同居父母与其非婚生子女之间的关系等。而且，这种高度依赖关系同时排除了一般社会关系，如同居一个宿舍的同学等。

2.刑法保护的法益处于危险之中，这种危险状态现实存在并且正在发生。对于“处于危险之中”的判断，应采取主客观相统一的标准。主观方面要以正常人的一般认识水平为准；客观方面要结合法益所处的具体时间、地点、条件来判断。并且需要注意的是，这种危险要具有急迫性，一旦此时不履行作为义务，就会造成事后难以弥补的结果。

3.行为人当时具有足够的履行能力。一方面，行为人必须是具有刑事责任能力的人。另一方面，在当时的情形下，行为人有能力通过一定的行为来保护法益。当然，行为人履行这种义务的同时不会给自己或者第三人造成重大危险，这与期待可能性有相似之处。同时体现了“法不强人所难”的人本精神。

[注释]

1高铭暄《中国刑法学》（中国人民大学出版社 1989年版第99页）

2樊凤林《犯罪构成论》（法律出版社 1987年版第51-52页）

3马克昌《犯罪通论》（武汉大学出版社 2006年版第170-173页）

4马克昌《犯罪通论》（武汉大学出版社 2006年版第171页）

5李卫红 任 勇《论不作为犯罪中的作为义务》（《烟台大学学报》2002.2）

6陈兴良《犯罪不作为研究》（《法制与社会发展》1999.5）

7马克昌《犯罪通论》（武汉大学出版社 2006年版第170页）

8高铭暄主编《中国刑法学》（中国人民大学出版社 1989年版第99页）

9熊选国《刑法中的作为论》（人民法院出版社 1992年版第1页）

（作者单位：郑州大学法学院）