试论遗嘱公证的风险和防范

【摘要】：随着我国法制的进一步健全，人民普法意识的加强及人口老龄化，人民自由处分财产的情况也越来与越多，为了预防因财产继承而导致家庭矛盾，立遗嘱成为当事人处分财产的主要方式，因公证的公信力，使的人们更多地采用公证遗嘱的方式来处分自己的私有财产。但如何保证公证遗嘱的真实、合法，有效性以维护公证的公信力，保障立遗嘱人和遗嘱受益人的合法权益，同时又能有效的防范公证机构和公证员的风险呢？我认为这将是我们公证人员应该思考的问题，同时也是我们现在面临的主要问题，笔者认为，可以从以下几个方面规范和防范：

【关键字】：遗嘱公证 ；意思表示；风险；防范

一、从遗嘱的制作形式及内容上进行规范

所谓遗嘱，是指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。遗嘱的内容必须合法，不得违反法律的规定，不得损害国家利益、集体利益和社会公共利益，不得损害他人的利益。我国继承法规定的遗嘱形式有自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱等。而公证遗嘱是指经过国家公证机关办理了公证的遗嘱，遗嘱公证应严格按照《遗嘱公证细则》的规定办理。在遗嘱内容中，遗嘱处分的必须是立遗嘱人的个人合法财产。公证机构和公证员在办理上述遗嘱公证时，必须严格审查遗嘱的制作形式是否符合法律规定，遗嘱处分的财产是否为当事人个人的合法财产。

二、从公证遗嘱的办证程序上规范。

遗嘱公证是指公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实性、合法性的活动。其制作形式和形式都有别于其他形式的遗嘱。公证遗嘱是否规范、有效，将直接导致公证机构在办理遗嘱继承公证时，出具的遗嘱继承公证书是否合法、有效。因此，在公证机构受理公证遗嘱当事人的公证申请时，应特别注意把握以下几个方面：

（一）遗嘱公证必须由公证员亲自办理。

当事人办理遗嘱公证必须由当事人亲自申请，不得委托他人。公证人员必须与立遗嘱人直接见面，询问有关情况，制做谈话笔录，进行有关的告知，告知其所享有的权利和承担的义务。公证员对于当事人的申请，必须亲自办理，不得交代辅助人员办理。同时，公证机关也有关于回避原则的规定，不得办理与本人有亲属关系和利害关系的当事人的公证事项。

公证机构指派公证员外出上门承办公证遗嘱时，至少要求二名以上的公证人员，其中一名必须是公证员。办理遗嘱公证要最大限度的要求当事人自己到公证机构办理，尽量避免上门服务，这样可真实反映立遗嘱的真实意思表示。若当事人的确有困难不能到公证机构办理的，承办公证员应当在询问笔录中写明原因。上述原因应该由立遗嘱人签字，并记录存档。

（二）对当事人申请遗嘱公证的行为能力进行审查。

1.遗嘱人来公证机构申请办理公证遗嘱时，可以通过与其交流来判断当事人的行为能力等方面是否正常。

2.若当事人是因病在家或在医院、养老院等地方，需公证机构指派公证员上门办证时，应让当事人提供当天或者近期的县级以上医院出具的诊断证明，来判断其是否还有相应的行为能力。上述的诊断证明必须存档保存。

（三）严格审查遗嘱内容是否清楚，合法。

有的当事人办理遗嘱公证时，有的已经写好了遗嘱，有的要求公证员。公证当事人如果提供了自书遗嘱或代书遗嘱申请办理公证时，承办公证员应当向立遗嘱人进行核实。主要核实立遗嘱人的意思表示；遗嘱内容所涉及的财物是否是其个人合法所有，有无争议，有无凭证；立遗嘱的目的、有无纠纷；为何排除其他法定继承人的继承权；遗嘱内容是否需要修改或补充。公证员代书遗嘱时，公证员先询问，了解遗嘱人大概的意图，并由本处工作人员进行详细记录，遗嘱写好后，应读给立遗嘱人听，问是否有修改的地方。制作代书遗嘱，在办理公证时，应找一个以上没有利害关系的见证人见证，并在谈话笔录上签字。询问笔录和公证遗嘱的语言尽量按照当事人的表达书写，通俗易懂，而尽量不要用法学专用术语。公证机构应将当事人提供的自书遗嘱或代书遗嘱以及本处工作人员制作的代书遗嘱，作为公证遗嘱的原件入卷存档。

（四）公证人员制作询问笔录时，承办公证员应主要核实以下内容：

1.当事人设立公证遗嘱是否自愿，立遗嘱的主要目的。

2.遗嘱所处分的财产状况，权属凭证；财产是个人所有还是共有等。

3.当事人的家庭子女情况、是否有其他依靠其生活未主要来源的人；有没有丧偶儿媳、女婿尽主要赡养义务的；目前是独立居住生活还是与子女一起生活等。

4.当事人是否对同一财产立过遗嘱，有没有在其他的公证机构办理过遗嘱公证，并告知遗嘱人有多份遗嘱的，以公证遗嘱为准；有多份公证遗嘱的，以最后公证的遗嘱为准。如果当事人想变更公证遗嘱，建议当事人到公证处重新办理公证遗嘱。

5.认真履行公证告知义务，告知当事人申请办理公证遗嘱的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利和承担的义务，告知其只有公证遗嘱才能变更以前所办的公证遗嘱，其他任何形式均不能变更已经公证的遗嘱。

（五）在办理遗嘱公证时，应使用录音、录像等方式，从制作遗嘱的整个过程及办理公证的整个程序进行录音录像，且办证过程中应与立遗嘱人单独进行，要求相关利害关系人回避。只有这样，才能确保当事人意思表示真实，毫无顾虑。