竞争法中的经营者认定评析

内容摘要：在我国的竞争立法中，经营者的认定问题，既是认定不正当竞争行为和垄断行为的先决条件，也是能否适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》的关键所在。虽然《反垄断法》对经营者的界定较之《反不正当竞争法》有所进步，但在经营者主体资格、行为性质、独立地位等的认定上仍然欠缺明确的标准。因此，本文认为，必须科学界定经营者，扩展经营者的主体范围，增强《反不正当竞争法》和《反垄断法》的灵活性与实用性，为进一步完善我国的竞争法体系奠定良好的基础。

关键词：竞争法 经营者 认定标准 体系完善

在我国的竞争立法中，经营者的认定问题首先是在《反不正当竞争法》中提出来的，但由于当时的规定不太明确，在具体操作上存有诸多争议或者分歧，如在理论上，经营者主体资格与行为性质一直是困扰经营者认定的两大难题；在司法实践中，对同一主体的经营者身份也曾有过不同的认定。虽然，《反垄断法》对经营者的界定较之《反不正当竞争法》有所进步，但在经营者主体资格、行为性质、独立地位等的认定上仍然欠缺明确的标准。因此，必须科学界定经营者，扩展经营者的主体范围，增强《反不正当竞争法》和《反垄断法》的灵活性与实用性，为进一步完善我国的竞争法体系奠定良好的基础。

《反不正当竞争法》对经营者的界定与困惑

（一）《反不正当竞争法》对经营者的界定

《反不正当竞争法》第二条第3款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人”。前述所称商品包括服务。其中，法人是相对于自然人而言的，是指符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人条件的，依法独立享有民事权利能力和民事行为能力，承担民事责任的社会组织。其实，法人只要是以营利为目的向社会提供商品或者服务，就是《反不正当竞争法》中规定的经营者。其他经济组织是指不具备法人条件、不能独立承担民事责任，但从事经济活动，并以营利为目的向社会提供商品或者服务的社会组织，如各种形式的以营利为目的的合伙组织、不具备法人条件的私营企业等就是《反不正当竞争法》中所说的其他经济组织。而个人则是指《中华人民共和国民法通则》中所规定的个体工商户、农村承包经营户等。

很明显，在上述界定中，“营利性”被看作是经营者的本质特征。但在竞争司法实践中，经常会出现非营利性组织或者个人（如学校、医院、律师事务所、行业协会、作家等）被从事不正当竞争行为的纠纷案件，这就给《反不正当竞争法》的适用带来了一定的困惑。

（二）《反不正当竞争法》对经营者界定的困惑

虽然从《反不正当竞争法》第二条第3款的规定中可以看出，经营者是指以营利为目的，向社会提供商品或者服务的法人、其他经济组织和个人，但其内涵究竟包括哪些内容，外延到底包括哪些社会组织和个人，无论是在理论研究中还是在司法实践中均存有争议或者分歧。其争议或者分歧的焦点主要体现在以下几个方面：

1.作家是否属于经营者。在湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷一案中，湖南王跃文是著名小说《国画》的作者、国家一级作家，河北王跃文是小说《国风》的署名作者。湖南王跃文以不正当竞争为由，将河北王跃文及相关的出版社、文化传播公司诉至法院。被告答辩的意见之一是：“作家不是《中华人民共和国反不正当竞争法》界定的经营主体，原告与被告之间不存在竞争关系”。对此，人民法院通过解释该法的立法目的，提出了凡存在竞争的商品化市场即适用该法的观点，进而提出文化市场是新兴市场、作品是作者经营的商品的观点，最后得出作家是竞争主体，是文化市场中的商品经营者的结论，并运用《反不正当竞争法》判定诸被告构成不正当竞争行为。

本案之所以被《最高人民法院公报》所公告，其在实质上就表明了最高人民法院对“作家属于反不正当竞争意义上的经营者”这一观点及其论证逻辑的肯定立场。

2.非营利性组织是否属于经营者。如前所述，“营利性”被看作是经营者的本质特征。那么，非营利性组织如学校、医院、律师事务所、行业协会等能否成为经营者而适用《反不正当竞争法》呢？

以医院为例，医院是否属于经营者，不仅是《反不正当竞争法》在司法实践中经常面临的首要问题，也是《消费者权益保护法》等在司法实践中经常面临的首要问题。在郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷一案中，南京市鼓楼区人民法院认为：原告主张本案应当适用《消费者权益保护法》，但人民医院不是以营利为目的的机构，不属于经营者，人民医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，因此本案不应适用《消费者权益保护法》。但在湖北宜昌市妇幼保健院诉湖北宜昌市工商局一案中，湖北宜昌市中级人民法院认为：《反不正当竞争法》规定的调整对象，不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的经营者，还包括其他从事了经营活动或者营利等与市场竞争有关活动的法人、其他经济组织和个人；上诉人湖北宜昌市妇幼保健院虽为财政全额拨款的非营利性公益卫生事业单位，但其日常业务活动是营利性的，这种活动是与市场竞争有关的经营活动，应当依照《反不正当竞争法》去规范。对于医院是否属于经营者的认定，不同的法院在不同的法律适用中有着不同的理解和释义。在关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复（工商法字[2001]248号）中所说的那样，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。

由于当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决条件，也是众多不正当竞争纠纷案件中被告提出抗辩的常见理由之一。因此，该问题需要理论界对此进行充分深入的研究。

《反垄断法》对经营者的界定与缺陷

（一）《反垄断法》对经营者的界定

《反垄断法》一方面确立了三大垄断行为（即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中行为）的实施者必须是经营者，同时，该法又在第十二条第1款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。很明显，从《反不正当竞争法》和《反垄断法》的规定来看，经营者主要是从以下两个方面来进行界定的：