关于容留他人吸毒罪中“场所提供者”的认定问题

一、案情

2012年9月3日晚，陈某某、李某某等老乡一起吃饭喝酒，陈某某叫来了其女友张某某，席间有人曾提到好久没有"溜冰"（即吸毒）。后李某某的朋友喝醉酒不能开车需要开房休息，张某某在某商务宾馆开有房间，但已让给李某某的亲戚休息，无法再以自己的身份证登记房间，遂李某某拿出100元钱交给张某某，张某某与向某某一起前往同一宾馆以向某某的身份证登记开房，房间开好后向某某先行离开，张某某持房卡来到房间，并购买了带至房间吸食。陈某某、李某某等人吃完饭后来到宾馆时，看到张某某在宾馆房间内吸食，并称吸毒可以醒酒，包括陈某某、李某某在内的五人均吸食了，后上述人员在房间内打牌娱乐，第二日早上9时许，被公安局查获。

二、观点分歧

我国现行刑法对容留他人吸毒罪的规定相当概括，即"容留他人吸食、注射"，司法解释中也仅有对立案追诉标准的容留人数、人次等作出规定，而对于"容留"的理解、"场所"的认定、"场所提供者"的认定均无详细规定，司法人员对上述概念的认识和理解又存在差异，这些关键性的分歧往往导致司法实践中认定犯罪标准不统一，故此，本案产生两类不同的观点，第一类观点认为本案构成容留他人吸毒罪，第二类观点认为本案不构成容留他人吸毒罪，而第一类观点又分为两种观点，第一种观点是张某某构罪，第二种观点是张某某不构罪，而李某某构罪。现本文就三种观点进行阐述。

第一，张某某的行为构成容留他人吸毒罪。根据浙检（会）研〔2010〕14号《关于办理容留他人吸毒罪有关法律适用问题的会议纪要》的规定，容留他人吸毒罪是指故意为他人吸食、注射提供场所的行为。场所，包括容留者所有、管理、租用、借用或以其他方式控制的房屋、旅馆、娱乐场所、经营场所或交通工具等。本案张某某持有所开房间的房卡，对该房间取得了临时控制权，符合纪要中对场所的规定，即以其他方式控制的旅馆，同时，李某某之所以出钱开房，是因为原本张某某所开房间被他的亲戚所占用，所以重新出钱开房，属于一种置换，新开房间的实际拥有者为张某某，因此，张某某为该场所的容留者。另外，张某某与涉案人员的笔录均证实，、毒具是由张某某带至宾馆房间内，在众人到达宾馆房间内时，仅张某某一人在宾馆内吸食，并邀请涉案人员吸食。因此，张某某既是本案场所的提供者、又是的提供者，更具有容留众人吸毒的主观直接故意，应当认定其行为构成容留他人吸毒罪。

第二，张某某的行为不构成容留他人吸毒罪，李某某的行为构成容留他人吸毒罪。刑法惩治的是实质行为，因此本罪适用对象应限定为场所费用的实际出资者，而非提供身份证预订的人或去预订的人，最典型的比如KTV包厢内发生的容留吸毒类案件，依照谁出钱谁就是容留者，那么本案的容留者显然是李某某。另一方面，房间控制权分为前后两段，当李某某等人到达房间之前，房间的确处于张某某控制下，但此时吸毒的仅为她本人，并不构成容留，当李某某等人来到宾馆房间后，控制权回归到李某某手中，依据容留行为既可以是主动实施的，也可以是被动实施的，既可以是有偿的，也可能是无偿的，那么李某某构成了被动实施的、无偿的容留他人吸毒。

第三，本案不构成容留他人吸毒罪。首先，本案李某某、陈某某均称吃饭中有人提过好久没有吸毒，但经查证缺乏达成吸毒合意的证据，不存在共犯问题。其次，本案有人出资开房，有人前去开房，有人提供身份证登记，有人购买，但缺乏开房是为吸毒的证据，不存在容留行为，仅有聚众行为。因此，本案属于朋友之间的一种请吃式的聚众吸毒，不以赢利为目的。刑法中未将吸食的行为认定为犯罪，对容留吸毒的行为却认定为犯罪，立法的本意是要打击以牟利为目的的容留他人吸毒的行为，重点应当是营利性场所，否则就不能罚当其罪。因此，朋友间非营利性的请吃就不应入罪，或者应设立聚众吸毒罪更为合适。

三、笔者观点

笔者赞同第二种观点。

首先，从事实证据上来讲，第一种观点认为因房间被占用而重新开房的置换说法并不当然成立，案件中并无证据证明张某某在房间被占用的情况下必然需要再开房，这只是一种推断而已，以此推断认定张某某对房间拥有控制权显然站不住脚。从理论上来讲，容留是一种行为，存在教唆犯与帮助犯，此处仅探讨帮助犯，对容留行为的帮助就是为"提供用于吸食的场地"的行为施以物质上或精神上的支持，实质地促进了法益的侵害，前者如代为登记开房等帮助获取场所控制、支配权的行为，后者如为行为人的容留提供建议等，张某某的行为即属于前者类型的帮助行为，并不具有对所开房间的控制权。另外，刑法理论通说认为，实行行为是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，就容留他人吸毒罪而言，提供场所的行为是实行行为，只有当行为人实施了提供场所的行为才能认定实施容留他人吸毒罪的实行行为，提供、望风等是提供便利条件，不直接作用于容留行为，不属于对容留行为的帮助，因此，张某某提供的行为不属于帮助。对帮助犯的处罚应该严格限制，多次帮助、因行为人的帮助产生严重后果或恶劣影响等情形才应以容留他人吸毒罪处罚，依据我国刑法第13条认定其行为"情节显著轻微危害不大"，而不认为是犯罪，张某某即属于此种情况，因此，第一种观点不成立。

其次，第一种观点与第二种观点的关键点在于对场所控制人的认定，否定了第一观点中张某某的控制权后，再从民法角度来讲，登记人与出资人才是对房间权利享有者，当登记人向某某不在现场的情况下，出资人李某某成为所开房间的权利拥有者，在他到达房间时，房间的控制权已经从张某某的手中转移到了他手中。因容留是行为而非状态，既可表现为作为，也可表现为不作为，行为人基于对法益的危险发生领域的支配产生阻止义务，却没有履行该义务，消极处置，任由吸毒者在其支配、控制之地继续吸毒，即为不作为形态的容留行为，当李某某看到吸毒行为时，可以选择阻止或举报，但他在到达现场后，没有阻止，反而是与众人一起参与了吸毒，客观上实施了容留行为，主观上是放纵型的间接故意，显然已构成容留他人吸毒。

再次，最高检公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中将"（一）容留他人吸食、注射两次以上的；（二）一次容留三人以上吸食、注射的；（三）因容留他人吸食、注射被行政处罚，又容留他人吸食、注射的；（四）容留未成年人吸食、注射的；……"均列为立案追诉标准，说明以牟利为目的只是容留他人吸毒中打击的一种情况，而非唯一目标。目前法律中并没有规定聚众吸毒罪，若将容留他人吸毒罪限定于以牟利为目的，而将朋友间请吃式吸毒、无偿的容留行为从容留行为中剥离，而不予定罪惩罚，在新型正不断蔓延的现今社会，势必会形成很大的真空地带，为不法分子所利用，因此，依据目前实际情况，以及本案事实上存在的容留行为，应当对涉案人员以容留他人吸毒罪定罪处罚，第三种观点并不恰当。