浅论《物权法》中浮动抵押

摘要：本文详细分析了我国物权法规定的浮动抵押的构成要件，同时根据浮动抵押的不足对该制度的完善提出了自占的观点，包括健全社会信用体系、完善担保物权的登记制度等。

关键词：浮动抵押　物权法　完善措施

[中图分类号]D92　[文献识别码]A　[文章编号]1004--7069(2011)-02-0012-01

一、浮动抵押概述

浮动抵押是一种融资担保制度，起源于英格兰衡平法，先后被许多英美法系国家移植，一些大陆法系国家也设立了类似制度。在国内，王利明教授的物权法草案建议稿417条规定：“浮动抵押，是指抵押人以其所有的全部财产为标的而设定的抵押”。笔者建议可以将浮动抵押定义完善为：在企业现有或将来取得财产上设定的，抵押人在抵押确定前可以在正常营业中处分抵押财产的一种特殊抵押制度。

二、我国浮动抵押制度的立法抉择

在物权法中引入浮动抵押制度适应了工商业现实的需要，适应了市场经济活动融通资金的需要，

从法律角度看，浮动担保较之于固定担保有一些劣势，例如从优先权角度看，浮动抵押效力相对于固定担保较弱。但是浮动担保使债务人能够自己从事经营活动而无需债权人事必躬亲，比抵押制度更进一步实现了对担保物的充分用益。尤其是并无太多的固定财产，但拥有大量的流动性财产的公司。通过确定浮动抵押，只要有适当的公示方法使浮动担保能容易的为第三人知晓，同时避免了物权法定原则造成的局限。

三、我国物权法中浮动抵押的规定及分析

《物权法》规定这样～种新型的抵押权主要是基于以下考虑：首先，浮动抵押制度有利于促进企业融资，尤其拓宽了广大中小企业的融资渠道。此外，一些大型开发项目在进行国际融资时，国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押。由于我国以前的法律没有规定浮动抵押。当事人只能约定适用国外法。并在国外进行仲裁。

根据《物权法》的规定，设立浮动抵押应该符合下列条件：

1、主体。企业、个体工商户和农业生产经营者。

2、财产范围设定。限于生产设备、原材料、半成品、产品。

3、形式要件。要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。

4、实现。实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。

5、优先权。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

四、我国浮动抵押制度的完善

1、社会信用体系的健全

浮动抵押需要很高的要信用环境，建议从如下几个方面着手建立社会信用体系：

(1)建立以公司、中介机构为主体，以信用登记、信用征用、信用评估、信用为主要内容的信用管理制度。

(2)建立和完善企业财务信息披露制度及个人信用记录制度。及时其业务活动的信息，真实而公正地说明财务状况。

(3)加强浮动抵押中介机构的功能。

2、担保物权登记制度的完善

统一、便捷、低价、高效的动产担保物权备案公示系统是担保交易扩大、改善融资环境的必要条件。建议明确浮动抵押由相应的登记机关登记。

(1)登记机关。为保持登记体系的稳定性，不必成立专门的浮动担保的登记机关。企业和个人工商业经营者浮动抵押应到工商行政管理部门登记。对于农业生产经营者则由所在地有关部门负责登记事宜。

(2)登记事项。在浮动抵押登记时不必将担保合同的全部事项登记，只需将一些必要事项登记公示(包括：浮动抵押的双方当事人、担保物的范围、所担保的债权的数额等)。

3、其它方面

(1)设定浮动抵押财产范围

《物权法》对于可设置浮动抵押的财产范围仅规定为动产。相对而言，不动产的价值要大，如果再加上知识产权和证券债权和普通债权，所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大很多，其融资作用也更强。

(2)恶意担保的禁止

建议借鉴英国《公司法》，在立法时明确规定公司清算前一年内为无利害关系人设立的浮动抵押无效，除非公司在抵押设定后即刻对债务有清偿能力，或者抵押设定时或以后有现金，货物或服务形式的新的价值添入公司；当浮动抵押为利害关系人设立时，无效期间是歇业前两年内，并且无须证明抵押设立后公司即刻对债务有无清偿能力。

(3)抵押人正常经营的范围

在浮动抵押期间，为避免抵押权人处于危险状态，可参照英格兰的做法，对日常经营行为作宽泛限制，将判断行为合理性的权限交由法官，法官评判的标准则是诚实信用原则。

参考文献：

[1]王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2000年版

[2]主编《国际经济法概论》，法律出版社1994年版，第413页

[3]沈达明、冯人同著《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社1985年版

[4]李国安：《国际融资担保的创新与借鉴》，北京大学出版社2005年版

[5]程啸：《物权法对抵押权制度的六个重大改进》载《检察目报》2007年3月26日

[6]陈化彬著《物权法》，法律出版社2004年版

[7]梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社1999年版

[8]梁慧星主编《物权法草案建议稿及说明》，社会科学文献出版社2000年版