规避商业银行贷后法律风险

商业银行在经营过程中，由于事前无法预料的不确定因素的影响，使商业银行的实际收益与预期收益产生背离，从而导致银行蒙受经济损失，这是商业银行的风险之一。由于银行风险的主体和客体不同于其他行业，特别是银行资本金大，辐射力强，渗透面广，贷款对象又错综复杂，市场风云变幻莫测，因此商业银行的风险涉及面很广，面临着各种各样的风险，主要包括信用风险、利率风险、市场风险、流动性风险、汇率风险、操作风险、法律风险、跨国风险等。其中，法律风险是指商业银行在经营活动中因为违反或没有执行国家有关的法律、法规而给商业银行带来损失的可能性。法律风险可能会使商业银行遭受业务合同被判无效、丧失诉讼时效、被判罚款、民事罚金、赔偿损失等经济损失。

信贷资产的管理是商业银行经营管理的重要内容，信贷资产管理的好坏直接关系到商业银行收益的好坏，甚至关系到商业银行的兴衰成败，因此在对信贷资产管理的过程中商业银行不仅要加强对贷款主体事前的审查，而且也要加强贷后管理。如何规避商业银行信贷资产的贷后管理中的法律风险，对商业银行的健康、快速发展具有十分重要的作用。

贷后管理中的主要法律风险

随着经济的发展和企业生产经营的变化，企业经常会进行重组改制，或合并或分立，贷款的主体处于变化之中，如果疏于贷后管理，没有及时要求债务人对债务进行合理安排，没有办理相关法律确认手续，银行债权就存在被悬空的风险。

另外，即使在新《公司法》中有公司自主分立时要求分立后的公司对分立前的公司债务承担连带责任，和公司合并后各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继等保护银行债权的法律规定，但是，公司的合并分立变更很可能会引起公司债务人数量增多、公司有效总资产减少，一定程度上会降低商业银行债权的有效资产保障，最终可能会导致商业银行资产遭受损失。

另外，与企业的重组改制相类似，商业银行也会由于机构和业务调整经常需要变更债权主体，如果商业银行及其分支机构在撤并后，不能按要求履行相关法律手续，会使银行债权存在很大风险。因为《合同法》明确要求债权转让，债权人有通知债务人的义务，否则该转让行为对债务人不发生效力。

企业在进行债务重组时，如果涉及到商业银行与企业之间的债权债务重组，商业银行也应严格按照法律规定履行法定程序、完善相关手续，否则也会存在一定法律风险。

贷款本息扣收违约风险是商业银行向企业发放贷款后，应按照与企业签订的借款合同中的约定和国家法律规定，正确计算贷款利息，按时按期扣收贷款的本金和利息，如果违反规定，就形成了合同违约风险。

贷款展期和转贷风险是到期贷款被批准展期后，商业银行应与企业签订展期协议、担保合同等整套相关手续，贷款到期办理回收再贷的不仅应签订新的贷款合同、担保合同，还要进行正确的账务处理，不能图方便用新合同项下的贷款直接划入(或要求借款人转入)原贷款账户归还原贷款，这样可能会给企业主张新的合同没有生效或没有履行的证据，贷款展期和转贷程序和手续的不规范、不完善都可能会给商业银行造成损失。

再有就是丧失诉讼时效及违反法律法规和法律环境变化的风险。为了便于执行，法律规定了权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间，即诉讼时效，它对商业银行合法追偿贷款、追究担保人的担保责任、保全银行债权等有着非常重要的作用，一旦超过诉讼时效，法院将不对商业银行的贷款债权诉讼给予支持，商业银行的信贷资产将面临很大风险。该风险主要是由商业银行的不作为或无效作为造成的。

该诉讼时效主要包括主债务时效、担保债务时效。另外，涉及时效问题的还有撤销权时效、破产申报债权时效、诉讼保全时效等。

《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律法规对商业银行加强经营管理做出了一系列规定要求，商业银行应严格按照行业法律法规规定进行贷款管理，否则，就会违反国家法律规定，受到监管部门的处罚。

法律环境变化的风险是指法律环境发生变化而相应的法律行为未得以及时修正而引发的法律风险。法律环境的变化主要包括新法律、行政法规和司法解释的出台，对以前未明确的法律问题进行了明确或者对以前明确的法律问题进行了相关的修正等，如果无视法律环境的变化，将直接关系到正在进行中的各项业务经营的合法、合规性。

贷后管理法律风险的成因

综合起来看，贷后管理的法律风险主要是由不作为和无效作为两类原因造成的。前者是指没有按照法律规定和合同约定应该去作为而责任人实际上没有付出行动从而引起法律责任和风险，又可以区别为不知道该作为、不知道如何作为、知道该作为而不作为。后者是指按照法律规定和合同约定责任人付出了行动，但因为各种原因导致作为无效而引起法律责任和风险，又可以区别为不正确作为、不完整作为、过期作为。

不知道该作为：是指责任人由于法律知识和相关业务知识的匮乏，在贷后管理过程中不知道、不清楚某些环节必须通过法律程序、必须本人签字、必须加盖印章、必须按顺序办理等要求，而没有去做，即责任人头脑中根本就没有不去做就不合法的概念，认为自己做的已经很对了，没有漏洞。早期的贷后管理的法律风险大多数都是由这种法律知识、业务知识的“无知”造成的。

不知道如何作为：是指责任人感觉自己做的有不妥当、不完善的地方，但由于法律知识和相关业务知识的欠缺或对其不熟悉、业务操作不熟练，不十分清楚正确的做法和业务要求，也就没有去做。该类责任人明知道有漏洞也不作为，存在侥幸心理。前几年的贷后管理责任制不明确时该种法律风险普遍存在。

知道该作为而不作为：是指责任人对法律知识和业务要求都很清楚和熟悉，但出于一些因素考虑或某种目的，故意不作为。该类法律风险在当前贷后管理中个别存在，这是贷后管理责任制加强后出现的新风险隐患。

不正确作为：是指责任人实施了贷后管理的业务行为和业务操作，但行为和操作中个别或部分行为不符合法律规定和业务要求，或者操作程序上不正确，行为中存在错误的成分，可能会直接构成违约事项，引起法律风险。

不完整作为：是指责任人正确地实施了贷后管理的业务行为和业务操作，但贷后管理工作不完整，即已实施的贷后管理工作全部是正确的，但个别或部分环节或手续缺失，造成在法律上无效或效力受限，容易形成风险损失。

过期作为：是指责任人实施的贷后管理工作是正确的，但由于超过了有关时间的法律规定而使已实施的行为无效，也引起法律风险。

责任人对法律知识和业务要求不清楚、不熟练、责任心不强可能出现上述3

种无效作为，个别责任人的故意行为也很容易出现无效作为。

贷后管理的重要法律环节

严格合同约定，中断诉讼时效，及时采取诉前保全措施

贷款发放后，商业银行应严格按照与企业签订的借款合同中的金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任等约定及《合同法》规定，对贷款债权进行管理，合法回收贷款本息，无瑕疵地履行合同义务。严格履行借款合同约定，是商业银行避免法律风险最基本的要求和环节，是商业银行贷后管理中首当其冲应做到、做好的工作，未履行合同约定首先就构成了合同违约风险。

在贷后管理过程中，当借款人不按期归还贷款，形成逾期时，为防止诉讼时效丧失，商业银行应当及时采取措施中断诉讼时效，确保相关权利不丧失。在中断诉讼时效时，应注意以下问题：既要重视主债务时效管理，又要重视担保债务时效管理；确保催收手续齐全、程序规范，例如：贷款催收通知单要素齐全、正确无误，非企业法定代表人签收时必须加盖其公章，公证催收时必须到现场，电报、特快专递催收必须到邮局查找回执等等。

在贷后管理过程中，当企业出现违约事项时，商业银行应当首先根据合同约定停止发放新的贷款，提前回收贷款，并为了防止借款人转移资产，采取有效措施通过法院查封借款人的资金账户、生产设备、存货、运输工具、房产等资产，进行诉讼保全，禁止债务人对其财产实施处分行为。在查封相关资产后，还应当在法定时间内向管辖法院提讼，进入法律诉讼程序，否则查封的资产在法定时限过后将被解封，借款人可能会转移资产，悬空银行债权。

合法行使撤销权和代位权，完整保存债权凭证

当借款人放弃其到期债权，无偿或低价转让资产，以自有财产单独为其他债权人追加抵押并损害商业银行利益的，商业银行可依据担保法司法解释69条规定行使撤销权；当债务人不能偿还商业银行的到期债务，而又怠于行使其已到期债权的，商业银行应立即采取措施，通过法律手段及时行使代位权。在行使代位权时，商业银行应深入调查企业的应收账款、其他应收款等资产的真实性与有效性，并收集相关的债权证据，在企业无力偿债时，可以及时行使对次债务人的代位权。

第二还款来源包括保证人(一般为连带责任保证)和抵(质)押物，在贷后管理中，当主债务人不能偿还贷款时，商业银行应当合法处置抵(质)押物和抵债资产来归还贷款，或向保证人合法追偿。另外，为保证抵(质)押权利的可持续性，避免成为权利上的睡眠者，商业银行必须建立定时查询抵(质)押权利存续状况的制度，并严格执行。

及时正确记录债权及利息，完整保存债权凭证，贷款本金及利息债权凭证是证明商业银行对借款人享有债权的重要法律文书，其金额的正确和要素的完整决定着商业银行以后申诉债权的成败，因此债权凭证的完整保存和正确记录是商业银行贷后管理的重要环节。

充分、合理利用否定公司法人人格的制度

新《公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

新的《公司法》增加了否定公司法人人格的制度，其具体含义是，如果公司的股东(一般为控股股东)与本公司在人员、财务和经营业务上高度混同，则本公司的债权人可以请求法院戳穿本公司的独立法人资格，直接要求该股东承担本公司的债务。

因此，当公司大股东凭借其控股地位滥用股东权利，通过进行关联交易，严重损害公司本身、公司其他股东和公司债权人利益时，充分合理利用否定公司法人人格制度，也是商业银行降低贷款风险损失的一个重要手段。