论在建建筑物抵押登记的性质与效力

摘要　《物权法》规定以在建建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。该规定造成了《物权法》体系内部的矛盾，违反了物权法的基本原理，殊值检讨。在建建筑物是正在形成中的建筑物，不具有特定性，非独立物，不能成为物权的客体。以在建建筑物设定抵押的，应当办理抵押预告登记，自建筑物抵押登记时抵押权设立。在建建筑物抵押预告登记具有就建成的建筑物设定抵押权、保全权利、保全顺位、破产保护等效力，从而保障就建成的建筑物设定抵押权请求权的实现。

关键词　在建建筑物　在建建筑物抵押　预告登记　设立登记

中图分类号　D922.3　[文献标识码　A　文章编号　1000－7326(2011)11－0050－06

我国《物权法》第180、187条规定，债务人或第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。建设部《房屋登记管理办法》(以下简称《办法》)第59条规定，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。然而，在建建筑物处于形成中，于建筑物竣工之前，其形态和价值都在不断变化，还可能因为种种原因最终不能建成，缺乏特定性，因而这种规定既违背了《物权法》第2条第3款所确立的物权概念中对物权客体特定性的要求，又与《物权法》第20条预告登记之规定相矛盾，造成了法律体系内部的混乱，同时有违物权法之基本原理，殊值检讨。在建建筑物抵押的标的物究竟是在建建筑物还是将来建成的建筑物、由此所作的登记究竟是在建建筑物抵押权的设立登记还是在建成的建筑物上设定抵押权请求权的预告登记、登记的效力如何等问题尚须研究。

一、在建建筑物的法律性质

在建建筑物的法律性质是研究在建建筑物抵押登记性质的前提，也是解决建筑实践中在建建筑物抵押难题的关键，一直为建筑业、法律界所普遍关注和争议。何谓在建建筑物，《物权法》并未规定，房地产界对此有着不同的理解，广义上是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关颁发所有权证书止所处的状态；狭义上是指房屋工程自主体工程基本建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。笔者较为赞成狭义的理解，但认为在建建筑物还应包括已获批准，取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证，尚未施工建设的建筑物。首先，根据《物权法》第30条规定，合法建造房屋等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。这里的“事实行为成就时”，就房屋来说，应为房屋建成并达到竣工验收条件之时。与此相应，房屋的所有权亦应在这时设立，而无需房屋登记时才设立所有权。其次，在建建筑物不可能作为抵押权的客体(后文详述)，其上不可能设定抵押权，充其量只是发生于将来建好的建筑物上设定抵押权的请求权。而不论建筑物主体工程是否已经动工建设，只要获得批准，其最终都可能建设成为实物意义上的建筑物。正如有学者在解释“建造中的船舶”时所强调的，只要有造船者的证明文件证明其计划内容，即可设定抵押，不必以安放龙骨为必要。综上，在建建筑物是指建筑物已获批准取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证，但尚未建造，或主体工程已动工建设但未达到竣工验收条件前的状态。我国应在《物权法》中增加对“在建建筑物”的界定。

《物权法》对在建建筑物的法律性质亦未明确，只是通过第187条暗示其是抵押权的客体，为独立物。《物权法》这一规定的理由不得而知，理论上对其是否为独立物，则有不同看法。肯定说认为，在建建筑物法律性质上是动产或不动产。如未完成之建筑物，在社会交易观念上，其仍然是各种建筑材料的组合，与土地所有权有明确的划分，不失独立性，故性质上属于动产。在建工程并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是实实在在的具有法律意义的物，它的法律属性就是不动产。否定说认为，在建建筑物是期待物、未来物，尚不存在。如在建工程本身并不是一种不动产，是特殊的加工承揽物品，是被加工的、正在形成中的期待物，并不是已经形成的物。正在建造中的建筑物应属于尚不存在的“未来物”，不具有物的现实性，不能属于特定物，绝无有成立物权的客观物质基础。两种看法均不否认在建建筑物是未完成之建筑物，这是正确的。但笔者更倾向于否定说，认为虽然从建筑物建造过程中的某一点来看，在建建筑物的确现实存在，但不能据此得出其为独立物的结论，还要看经济、社会、法律观念上是否认可其为独立物，就好比一粒米、一滴水也是现实存在的，但却不被认为是民法上的独立物，因为依法律的观念或标准，米或水不作如此的特定。

物权是直接支配物的权利，必须明确肯定，物权的客体也必须特定，此为物权法上物权客体特定性原则的要求。物权法上的物必须具有可以被特别认定的性质，难以被特定化的物便难以为物权所支配，因而无法成为物权法中的物。《物权法》物权概念中也强调作为物权支配的物具有特定性。所谓物的特定性，一般是指作为物权客体的物具有可以被识别的性质。认定物的特定性，须符合三个条件：其一，现实性。物之不存，对物的支配便无从谈起，作为物权客体的物，必须是已经客观存在的物。因而，尚未实际存在的未来之物是不具有特定性的。其二，独立性。作为物权客体的物须为独立物，才适合设立一个独立的物权。对物的独立性的判断，基本上是一个观念问题，此种观念，有时来自物品本身的自然属性(如一头活着的牛，只能认定为一个独立物)，更多时候来自人们的经济观念(如一辆汽车，其分明是由各个部分组成且可分离的，但对于汽车之使用上所形成的整体观念，却使其成为一个独立物)。如果在前述观念的基础上形成了法律上的观念，有法律上的识别方法，则直接依法律上的观念。其三，价值性。作为物权客体的物，须具有使用价值和交换价值，能满足人们生产生活的某种需要。如果物本身没有价值，对其占有和利用便无法形成一定的财产关系，那么赋予无价值的物以物权，就毫无意义。

从建筑物的终极实物形态来看，在建建筑物处于形成中，其形态及价值随着建造行为的推进，在不断地发生变化，尚未实际存在，缺乏现实性，难以特定化，因而不能成为物权法上的物，至多是正在形成中的未来之物。从建筑物所处建设中的某一点来看，在建建筑物确实客观存在，但这种存在只是暂时的，当建筑物建成时，此点上的在建建筑物实物形态早已不复存在，同时在建建筑物虽然表现为建筑材料的堆积，但往往不具有独特的使用价值，在建筑物建成前难以通过交易进行变现，成为独立的交易客体。正是因为在建建筑物实物形态不能确定、亦不具有价值性，这种意义上的在建建筑物就不能被认定为物权法上的物。诚然，为了解决实践中建设工程周期长、资金缺口大等问题，已普遍存在在建建筑物抵押的做法，《物权法》亦暗示其是独立物，但这并不意味着在建建筑物就应是独立物，相反则应予检讨。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条第5项规定，以在建工程抵押的，抵押物包括以合法方式取得的土地使用权和在建工程的投入资产。该规定本身就表明在建建筑物非为现实存在之物，否则又为何替换成“土地使用权和在建工程的投入资产”?如此而来，正如有学者所言，“如果以在建房屋 抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的在建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能够建成。”综上，在建建筑物是正在形成中的建筑物，不具有特定性，非独立物，不能成为物权的客体。

二、在建建筑物抵押登记的性质

根据前述对在建建筑物法律性质的分析，可知在建建筑物上是不能设定抵押权的，更不能进行在建建筑物抵押权的设立登记。那么，实践中存在的“在建建筑物抵押”究竟所指何物?为此所作的登记又是何种登记?虽然在建建筑物是处于形成中的建筑物，尚未实际存在，但最终可能建造成现实的建筑物，而建成的建筑物是独立物，在其上是可以设定抵押权的。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可以发挥其所具有的融通资金的担保功能，有利于促进建设项目的顺利完成。事实上，在“在建物”上设定抵押权是经济生活的法律制度需求，各国法制多有规制。如加拿大《魁北克民法典》第2670条规定：“在他人财产或者未来财产上设定的担保权益，仅在设立人获得该担保财产的权利之时，方可生效。”因而实践中当事人以在建建筑物设定抵押，鉴于在建建筑物的不特定性，实质上就是在其上设定一个得请求就将来建成的建筑物设定抵押权的债权，其目的是为将来建成的建筑物预先设定抵押权，待建筑物建成时，债权人就可以据此请求在建成的建筑物上设定抵押权。

由于债权具有平等性，因而就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样的权利，以及就同一标的物所为的权利移转(如在建商品房的预售预告登记后，该商品房建成时房屋所有权的移转)，更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权，因而为保障这一请求权的实现，保障于将来建成的建筑物上能够设定抵押权，使该请求权具有对抗效力，就须借助于物权法的预告登记制度。预告登记制度就是为了保障债权人实现对其进行物权变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对标的物进行处分的权限，使债权人即使在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。预告登记有其特定的适用范围，各国立法多有规定。如《德国民法典》第883条第1项规定：“为保全具有如下目的的请求权，可以在土地登记簿上进行预告登记：该项请求权旨在给予或废止土地上的权利或对土地设定负担的权利上的权利，或旨在变更此种权利的内容或顺位。为保全将来的或附条件的请求权，也准许进行预告登记。”日本《不动产登记法》第2条规定：“假登记(日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记)于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时：第二，欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者可于将来确定时，亦同。”我国《物权法》第20条第1款规定为“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，建设部《办法》及各地规章包括以预购商品房设定抵押、房屋所有权抵押、以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让等。从这些规定以及预告登记制度的目的来看，预告登记所保全的请求权应具有三个特点：其一，该请求权有效存在；其二，该请求权的内容是设立、变更、消灭物权；其三，该请求权的实现具有期待性，条件尚不具备，或者附条件、附期限，反之，其实现具有现实性，物权的变动是可以现实发生的，则无需预告登记，直接进行物权变动的登记即可。就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权来说，首先，其内容是设定抵押权，属于设定物权的请求权；其次，该请求权的实现须在建建筑物建成时，属于附条件的请求权，具有期待性，因而其可以进行预告登记。

据此，笔者认为，当事人以在建建筑物设定抵押的，实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建建筑物建成时，请求在其上设定抵押权的债权请求权，为保障这一权利的实现，可以对该请求权进行预告登记。建设部《办法》已经意识到在建工程的这种特殊性，所以尽管没有将在建工程抵押规定在预告登记中，但仍然是将其作为预告登记加以规定的，否则就不会规定发放登记证明以及在在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。这种实质上将其作为预告登记却规定为抵押权设立登记的做法在法理上难以自圆其说，法律体系上也存在混乱。而承认在建建筑物非为独立物，以其抵押所做的登记为预告登记，则能弥补现行规定的不足，既合法理又保持了法律体系的一致性。

三、在建建筑物抵押登记的效力

我国《物权法》在总则编中规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。此处“不发生物权效力”，结合《物权法》第15条规定，包括两方面的含义：一是处分该不动产的合同有效，可以发生债权效力；二是处分该不动产的合同实际上无法履行，不能产生不动产物权的设立或变动结果，即无法办理过户登记或抵押登记等手续。即使登记机构违法办理了登记，该登记也无效。比较法上预告登记一般包含三方面的效力：其一，保全权利效力。即预告登记后，未经预告登记权利人同意，义务人所为不动产的处分行为损害预告登记请求权的，该处分行为无效，被保全的请求权可据此对抗其后的其他物权变动。如《德国民法典》第883条规定：“在预告登记后就土地或权利所作出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力。”其二，保全顺位效力。即预告登记之请求权，以权利之赋予为其内容者，则该权利之顺位，以预告登记之登记时为准。如日本《不动产登记法》第7条规定：“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。”其三，破产保护效力。即预告登记后，义务人陷于破产时，请求权人可以对抗其他债权人，以请求权标的之不动产保障请求权达到既定的效果。如德国《破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”我国《物权法》仅规定了保全权利效力，这是不够的，不利于预告登记制度保障将来实现物权之功能的有效发挥。因而，根据《物权法》，借鉴国外法，结合在建建筑物抵押的特殊性，在建建筑物抵押预告登记的效力应为：

其一，就建成的建筑物设定抵押权的效力。在建建筑物抵押预告登记是对债权的登记，该债权就是对将来建成建筑物设定抵押权的请求权，因而预告登记后，并不当然产生建筑物抵押权，而是对义务人产生须将其建成的建筑物为请求权人设定抵押权的义务，请求权人可以据此在建成的建筑物办理初始登记后，申请将在建建筑物抵押预告登记直接转为建筑物抵押登记，正如《办法》第62条所规定的“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”、至此建筑物抵押权设立。

其二，保全权利效力。在建建筑物抵押预告登记后，义务人对在建建筑物的法律处分行为无非就是以在建建筑物本身再次抵押、商品房预售和以预购商品房抵押三种情形。那么，当义务人为上述处分行为时，如未征得请求权人同意时，则根据我国《物权法》第20条之规定，这些处分行为仅发生合同效 力，却并不能得到履行，也就是说于建筑物建成时，再次设定的抵押即使预告登记，也不可能转为建筑物抵押权登记；预购商品房即使预告登记，预购人也不可能取得商品房所有权；预购商品房抵押即使预告登记，也不可能转为商品房所有权抵押权登记。然而，《物权法》第199条规定表明，《物权法》并不禁止同一财产重复抵押，如有重复抵押的，已登记的按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。这种规定是合理的，有利于避免抵押权设定时高估抵押物价值的道德风险发生。因而，以在建建筑物抵押预告登记后重复抵押的，或以预购商品房抵押的，只要其办理了预告登记，即使未经请求权人同意，其同样可以发生当事人所期望的物权效力。此时，可直接依《物权法》第199条决定这些抵押权的清偿顺序，因而这些处分不可能损害登记在先的请求权人的利益。既然如此，法律就不应该禁止这些行为。可见，《物权法》第20条之规定过于机械，不利于在建建筑物融资功能的有效发挥，应借鉴德同民法修改为“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，当害及到请求权时，不发生物权效力”。准此以解，在建建筑物抵押预告登记后，如建成的建筑物价值大于所担保的债权的，义务人预售商品房仅涉及抵押余值的，则没有损害预告登记保全的请求权，即使未经请求权人同意，只要其办理预售预告登记的，预购人将来也可取得商品房所有权。

实践中，在建建筑物抵押预告登记后，当义务人提出要求预售商品房时，请求权人由于担心不准许预售，义务人则缺乏进一步建设资金，难以完成在建建筑物的建设，自己的债权也因此难以收回，而如果同意预售，则面临丧失抵押权的风险，因而请求权人在同意预售时，往往保留不解除抵押权。关于这种做法的效力，有学者认为，同意转让即意味着实质意义上的优先受偿权丧失，抵押权自行消灭。有学者认为，同意转让并不意味着抵押权消灭，其是附有条件的，即需清偿债务。笔者认为，就义务人预售商品房超过抵押余值的部分，请求权人的这种做法只能是掩耳盗铃，自欺欺人。尽管请求权人同意义务人预售商品房是否意味着抵押权消灭，所预售的商品房上是否还存在抵押权负担，《物权法》并未明确规定，但根据《物权法》第191条第1款，请求权人应当要求义务人就预售价款提前向自己清偿债务或捉存，此时就已售出商品房上的担保债权价值已经实现，故相应的抵押权消灭。而如果请求权人懈怠行使权利或行使权利未果，则是其应承担的不利风险，从法律上来说，其抵押权应随着同意义务人预售商品房而消灭。此时，房屋登记机构应当要求请求权人一次性办理在建建筑物抵押预告登记的涂销登记，可以每销售一套商品房之前办理一次在建建筑物抵押预告登记的变更登记。

其三，保全顺位效力。在建建筑物抵押预告登记后，已建成建筑物上的抵押权登记时，其顺位就溯及到预告登记之日，其所获得的顺位就相当于当初假如不为预告登记，而直接登记时所处的位置。同一在建建筑物上预先设立的多个抵押权，及在建成的建筑物上设定的抵押权，就可按照《物权法》第199条规定，根据登记的顺位决定优先受偿顺位，从而保障该请求权的实现。但是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第1条之规定，尽管在建建筑物抵押可能先于建筑工程承包人的工程价款优先受偿权产生，已建成的建筑物上的抵押权也不能优先于承包人的工程价款优先受偿权。笔者认为，这种规定具有一定的正当性。根据该司法解释第3条规定，工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。可见，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理及垫付的建筑材料等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如果以该建筑物价值优先满足抵押权，则无异于让承包人承担发包人的部分债务，这是不公平的，相反，如果工程价款优先于抵押权受偿，则实际上是承包人劳动的应得报酬和垫付建筑材料的应得对价，这是公平的。如《日本民法典》第327、338、339条规定，不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行工事的费用，存在于该不动产上。该先取特权因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，可以先于抵押权行使。

其四，破产保护效力。在建建筑物抵押预告登记后，在建成的建筑物上设定抵押权的请求权获得物权效力，具有了类似抵押权的特征，当义务人可能因种种原因陷于破产时，即使该预告登记尚未转为房屋抵押权的设立登记，该请求权也可对抗其他债权人，请求权人可据此要求破产管理人不将在建建筑物列入破产财产，从而保障请求权的实现。具体来说，如果义务人破产时，在建建筑物已竣工并达到验收条件。请求权人可在建筑物初始登记后，申请建筑物抵押权的设立登记，之后按照我国《企业破产法》第109条规定，就建筑物行使抵押权进行优先受偿。如果义务人破产时，在建建筑物尚未竣工或已竣工未达到验收条件，请求权人可请求就在建建筑物的价值行使抵押权而优先受偿。但需注意的是，如果义务人被宣告破产前法院裁定对其予以重整的，则在重整期间请求权人应依《企业破产法》第75条第1款规定，暂停对在建建筑物行使优先受偿权利。义务人执行重整计划中对抵押担保的债权清偿的，则该清偿有效。如义务人重整失败被宣告破产的，请求权人则有权就抵押担保的尚未获清偿的债权恢复对在建建筑物或建成建筑物行使优先受偿权利。义务人陷于破产后，在建建筑物抵押预告登记请求权人具有类似抵押权人的法律地位，因而其享有抵押权人在破产程序中的权利，依《企业破产法》第59条第1款、第61条第1款规定，对通过和解协议与破产财产的分配方案之外的事项享有表决权，这些事项包括核查债权：申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；选任和更换债权人委员会成员：决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案等。这些表决权对有财产担保债权人行使权利意义重大，使其真正能够参与到破产程序中，更有利于优先受偿权的实现，请求权人理应享有和重视，以更有效地保障其请求权的实现。

综上，在建建筑物是正在形成中的建筑物，不具有特定性，非独立物，不能作为抵押权的客体。以在建建筑物抵押的，实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建建筑物建成时，请求在其上设定抵押权的债权请求权，为保障这一权利的实现，可以对该请求权进行预告登记。在建建筑物预告登记后，建筑物建成时，请求权人有权申请将该预告登记直接转为建筑物抵押登记，自登记时抵押权设立。抵押权优先受偿顺位溯及到预告登记之日。未经请求权人同意，义务人就商品房的预售损害请求权人利益的，不发生物权效力。义务人陷于破产的，即使该预告登记尚未转为房屋抵押权的设立登记，该请求权也可以对抗其他债权人，请求权人可以据此要求破产管理人不将在建建筑物列入破产财产。同时为更有效地保障请求权的实现，请求权人应享有抵押权人在破产程序中的权利。为此，笔者建议，《物权法》中涉及到在建建筑物抵押的部分应修改为：其一，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押预告登记，自建筑物抵押登记时抵押权设立，该抵押权顺位依预告登记的顺位。其二，本法所称“正在建造的建筑物”是指已获批准尚未建造，或正在建设但未达到竣工验收条件前的状态。在《企业破产法》法中增加规定：“在建建筑物抵押预告登记后，为保全在建成建筑物上设定抵押权请求权的实现，请求权人可以向破产管理人请求履行。”