欺诈诉讼的刑事可罚性考量

欺诈诉讼的概念有广狭义之分。广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，则仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为。广义的欺诈诉讼包含了轻微违法的妨碍民事诉讼的行为，并不适于作为刑事评价的对象；而狭义的欺诈诉讼，超越了一般违法的界度，有需作刑事违法性评价的可能。

一、 欺诈诉讼的违法性质之争

具备相当程度社会危害性的欺诈诉讼行为，是否能构成犯罪，认识上并不一致。肯定说认为：从实质上分析，欺诈诉讼与诈骗罪中的常见行为对法益的侵害没有实质区别；从构成要件符合性上分析，行为人主观上具有违法故意和非法占有的目的，客观方面，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，虽然受害人没有产生认识错误，但有权处分被害人财产的法院产生了认识错误，并实际或即将处分受害人财产于诈欺人。因此，欺诈诉讼行为符合诈骗罪的犯罪构成。在赞成可将欺诈诉讼行为以犯罪论的前提下，也有学者认为把欺诈诉讼“看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当”。[1]在国外，如日本等国，虽刑法没有将欺诈诉讼直接规定为犯罪，但是刑法理论的通说与审判实践均认许欺诈诉讼可成立诈骗罪。[2]我国民国时期，实务上也一致肯定欺诈诉讼成立诈骗罪，最高法院1939年上字第3912号判决指出：上诉人提出伪契，对于他人所有之山场林木，诉请判令归其所有，即系向法院施用诈术，使将第三人之物交付于己，虽其结果败诉，仍于行使伪造文书罪外，成立欺诈未遂罪名。否定说认为，欺诈诉讼侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序，该种行为虽然“危害程度不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪，由于没有相应条款加以刑事处罚，根据法无明文规定不为罪的原则，只能按无罪处理”。[3]最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位印章、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2 款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨碍作证罪追究刑事责任。由此可导出的结论是，欺诈诉讼行为本身不构成犯罪，而其方法、手段可能构成相应犯罪。最高检的批复，实质上否定了欺诈诉讼行为的刑事可罚性，否则的话，最高检的批复应分别规定欺诈诉讼目的行为和手段行为的法律适用问题，并按想象竞合犯或牵连犯原理处理欺诈诉讼行为。

最高检的批复虽具法律效力，但合理性值得怀疑。欺诈诉讼的社会危害性是显见且无争论的，论争的焦点集中在此一行为是否具备刑事违法性-符合刑法有关犯罪构成的具体规定。笔者以为，从犯罪构成角度看一个具有相当程度社会危害性的欺诈诉讼行为，能够发现这种行为住住具备诈骗罪的全部构成要件，理由如前述之肯定观点。笔者要作补充的是欺诈诉讼行为成立犯罪时表现出的因果关系的特殊性。否定论者最强有力的论据多为欺诈诉讼行为与结果之间不存在因果关系，即受害人交出财物的行为并非诉讼欺诈的结果，而是法院裁判、执行等司法行为的结果。但这一论据没有说服力。欺诈诉讼行为中的因果关系问题，实为第三因素介入时的因果关系认定问题。我国的理论发展显示，“近年来，在因果关系的认定上，逐渐摒弃了过去的必然因果关系说，而采用相当因果关系说”。[4]所谓相当因果关系，即“以行为时存在可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人知识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可或缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与结果有相当因果关系”。[5]相当因果关系说正成为我国、日本、台湾等主要表现为大陆法系特征的国家和地区，在刑法、侵权行为法领域判断因果关系的理论通说。该学说以是否可预见第三因素的介入为标准，认为如果第三因素介入的机会是由行为人提供的，且行为人可以预见第三因素的介入将会造成损害结果，则行为人的行为是最后损害的原因。将相当因果关系说植入欺诈诉讼的场合，会发现：（1）行为人的故意行为导致了诉讼和法院裁判（第三因素）的发生；（2）法院所作的裁判，尤其是不利于诉讼对方的裁判，是行为人追求的结果，因而行为人对此是完全可预见的；（3）法院裁判是一种技术性活动，受认识规则和法律规则的制约，欺诈诉讼行为可以利用规则而使特定结果必然发生或具有发生的高度可能性，换言之，欺诈诉讼行为支配裁判结果是一种普遍的现象，且能被寻常人所理解。故而，欺诈诉讼行为能够导致一般的同种结果的发生，与损害结果之间存在因果关系。诈骗罪的成立，并不要求受骗人与受害人同一，而只要受骗人与处分权人合一即可，尽管欺诈诉讼行为没有导致受害人产生认识错误，但法院作为法定处分权人发生了认识错误，进而处分了受害人的财产。这一过程等同于欺诈诉讼的行为人利用不知情的第三人实施犯罪行为，因此使得欺诈诉讼行为具备了诈骗罪的构成要件。

二、 欺诈诉讼行为的罪质分析

欺诈诉讼行为可能构成犯罪，但不是所有的欺诈诉讼行为都要以犯罪论。罪与非罪的界限应如何划定呢？这里首先需要注意的是，“只有当某一危害行为在刑法之无可避免性的情况下才能认定是犯罪，否则就是‘无效果’”。[6]立法上的犯罪化旨在抑制社会成员实施某些行为的意念和动机，通过立法的行为导向功能减少危害行为的发生，但在不少场合，立法禁令本身反而诱发了人们去实施立法所力图禁止的行为的强烈动机。[7]人是天然的经济动物，在包括诉讼在内的一切场合追逐自身利益是无法避免的，只有在其超出可容忍的度时，刑法才有干预的必要。认定欺诈诉讼行为是否构成犯罪，同样应从这一基本认识出发。据此，笔者以为可设定以下概括性界限：其一，必须是主动形成诉讼的行为，包括提起本诉或反诉。消极应诉的抗辩行为，即使有欺诈内容，不宜视为犯罪。亦即因欺诈诉讼行为本身构成犯罪的主体仅限于原告、反诉原告和有独立请求权的第三人。其二，所提之诉必须基本失实，实体请求权的主要部分并不存在。如果双方确有实体权利方面的争议，行为人时夸大了争议的范围，致对方遭受扩大损失，但扩大损失未构成诉讼结果主要部分的，仍作为民事诉讼中的一般违法行为处理。这样，可以过滤掉一些存在真实的请求权基础，但对请求权内容进行一定程度虚构的行为。其三，必须有非法占有受害人财产的目的，即行为人明知诉讼的虚假性，并意图通过欺诈诉讼使受害人的财产成为己方的财产，财产上权利的转移限于完整的所有权，不宜兼指债权或其他财产性权利。譬如被告为抵消原告的债权提出虚假反诉的，因债权不能成为民法上的占有标的，被告的虚假反诉行为可不以犯罪论。其四，必须有提供虚假证据和虚假陈述的行为，虚假证据既指证据形式的不真实，亦指证据内容不真实，前者如伪造欠条，后者如将他人已还款的欠条作为证据使用。凡不完全具备上述特征的欺诈诉讼行为，无需从刑事法的角度科以责任。

欺诈诉讼行为一般构成诈骗罪，如日本学者平野龙一指出：“在这种场合（欺诈诉讼的场合-笔者注），法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被告将财产交付给原告的权限，因此成立诈骗罪”。[8]由于在我国诈骗罪的类概念下，有普通诈骗、合同诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗等多种罪名，行为人实施欺诈诉讼时使用虚假的合同、金融票证等的，是否要以其方法行为的特征来定罪呢？对此，笔者以为否，理由是：（1）欺诈诉讼中行为人提供的合同、票据、凭证等，目的是作为诉讼证据来使用；（2）行为人欺骗的对象是法院而不是受害人，不能使受害人因认识错误而直接交付财产；（3）合同、票据等作为证据提供后，将被法院归入审理案卷或被交付无认识错误的受害人，不可能继续流通、转让以致产生新的危害结果；（4）能够简化欺诈诉讼行为成立犯罪时的构成要件，并可使欺诈诉讼行为成为结构较为统一的类型化犯罪。因此，对欺诈诉讼行为，不宜按方法行为的特征进行定罪。但不同的方法行为可以构成各自相应的伪造型犯罪，并与欺诈诉讼行为所构成的诈骗罪存在牵连关系，可按牵连犯的原理择一重罪定罪处罚。

欺诈诉讼行为发生后，法院认为被告（受害人）涉嫌犯罪，移送公安机关处理，致受害人被错误地侦查、采取强制措施、判刑的，是否要以诬告陷害罪追究欺诈诉讼行为人的刑事责任呢？笔者认为，一般而言，行为人对该种结果很难预见，它不是欺诈诉讼行为的通常结果，明显地超出了行为人的犯罪故意和能够控制的范围，并且在因果关系方面，犯罪追诉机关的职权行为取代欺诈诉讼行为而成为了结果发生的主因，后者更多地表现为一种条件，如果在对欺诈人定诈骗罪的同时，追加其诬告陷害罪的刑事责任，未免给人以客观归罪的印象。

行为人进行欺诈诉讼，有时并不是为了非法占有他人财产，而可能是基于损害他人商业信誉或商品声誉、妨碍清算、洗钱等目的。在此情形下，欺诈诉讼属于目的性犯罪客观要件中的行为要素，是不具有独立评价意义的其他犯罪的手段行为，只能依目的性犯罪来量定欺诈诉讼行为人的刑事责任。

三、 欺诈诉讼行为定罪时的几个特殊问题

（一）单位欺诈诉讼。单位实施的危害社会的行为，只有在法律明定为单位犯罪时，单位才应负刑事责任。对于诈骗罪，刑法没有规定单位可以成为犯罪主体，理论上也认为仅能由自然人构成该罪，“即使有法人进行诈骗的，可对其主管人员和直接责任人追究刑事责任”。[9]因之，一个欺诈诉讼行为虽然代表了单位意思，但只能追究直接责任人个人的刑事责任。解释上，诈骗罪构成要件中所要求的非法占有目的，既包括自己占有，也包括为他人占有，无论属其中的何者，直接责任人都会明知其行为导致了对受害人财产的非法占有；非但如此，直接责任人也是将单位意思外化为诈骗行为的实施者。当然，从立法的完备性看，“现行刑法的规定是欠妥的，单位应该可以成为诈骗罪的主体”。[10]

（二）人的欺诈诉讼。人违背被人意思，为被人利益，虚构诉讼标的欺诈对方当事人的，行为人与得利人发生分离。这种情形有别于诈骗罪的典型形态。但如前所述，诈骗罪的主观方面，并不限于本人之非法占有，行为人意识到占有性质为非法，占有对象为他人财物而决意实施欺诈行为，可能导致受害人的财产所有权被强制转移的，即可认为该种行为具备了诈骗罪的构成要件。这种诈骗类似于投保人、被保险人不是受益人而为受益人骗取保险金时的保险诈骗罪。

（三）诉讼中发现诉讼失实仍继续诉讼的行为。某地曾发生过这样一个案例：甲为经营燃料用油的业主，在一次油品入库过程中，甲发现油品严重短缺，并认为运输人盗窃了油品。甲向公安机关报案，公安机关侦查后认为油品严重短缺是事实，但认定系运输人所盗的证据不足。运输人在被侦查期间迫于无奈而向甲出具了同意赔偿的书证，甲迅即向法院。诉讼中，甲发现油品并未缺少，经询问内行后方知，油品在运输中为确保安全均需注入一定数量的水，甲在验收时油和水尚未分离，使大量含水油被检测成了水。但甲在知悉实情后未撤诉，继续以原来的事实和理由进行诉讼，使对方当事人一审败诉。在处理此案时，对甲是否构成犯罪意见分歧很大。笔者认为，甲应负诈骗罪的刑事责任。犯罪故意并不一定要形成于行为实施前，除事前预谋故意外，持续未终止前，犯罪故意同样也可以形成或变更。可举的事例如：在防卫过程中，被防卫对象已被制服，然防卫人因与被防卫人有仇而直接将其杀死，这里就存在着防卫意思向杀人故意的转化。本案中，甲在时并无诈骗故意，在诉讼中则知道了诉讼失实，也知道继续诉讼将会使自己非法占有受害人的财产，但因甲未停止其行为，证明自其作出维持原行为的决定时起，产生了诈骗的犯罪故意。犯罪的客观方面，甲知情后仍虚假诉讼的行为，亦属受犯意支配的隐瞒事实真相以欺骗法院，进而占有受害人财产的积极作为，与自始存在的欺诈诉讼行为无性质上的差别。故此，甲的行为，以及其他在诉讼中发现诉讼失实仍然诉讼、申请强制执行的行为，均构成了诈骗罪，而如果行为人没有进一步的诉讼行为，则不构成犯罪。

（四）犯罪的数额与既未遂判断。欺诈诉讼行为获罪时，如何界定犯罪的数额、犯罪的既遂与未遂，认识上并不一致。在犯罪数额问题上，有人主张应根据行为人的诉讼请求来认定，也有人强调应以裁判文书确定的数额为准。在犯罪既未遂问题上，有人认为，以法院的判决、裁定生效作为既遂的标志；也有人认为，以强制执行的结果作为既未遂的界限。笔者认为：欺诈诉讼构成诈骗罪时，犯罪数额与既未遂问题有着密切的联系。原则上，犯罪数额应以行为人诉讼请求中的虚假金额为准，行为人申请强制执行且申请执行标的大于诉讼标的时，则以该标的为犯罪数额（包括行为人未明示放弃且可连续计算的违约金、滞纳金）。犯罪既遂的标志是款物的交付或权属证书的变更登记，既遂数额依行为人实际所得的财产数额确定，未能执行部分以犯罪未遂论。但是，行为人于法律文书生效后，转让权利于他人，或已通知受害人抵销债务的，自转让或抵销行为生效时起成立犯罪既遂，既遂数额为转让或抵销的金额。

结论：欺诈诉讼行为属非典型的诈骗犯罪，其行为特征、因果关系及对法益的侵害表现出一定的特殊性。由于我国刑法已经对诈骗类犯罪采取了分别立法的模式，故也不妨借鉴别国立法，专设诉讼诈骗的罪名并明确其构成要件，以更利于打击和控制欺诈诉讼行为。

注释：

[1]王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日第3版。

[2]参见[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第348页。

[3]潘晓甫、王克先：《伪造民事证据是否构成犯罪》，《检察日报》2002年10月10日第3版。

[4]阎晓丽：《侵权行为法因果关系问题探讨》，《当代法学》2002年第12期，第51页。

[5]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第170页。

[6]周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，《法学》2003年第3期，第77页。

[7]张远煌：《论刑法调控与犯罪生成》，《法学》2004年第6期，第61页。

[8][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1997年版，第212页。

[9]赵廷光主编：《中国刑法学原理（各论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第452页。

[10]李晓明主编：《刑法学（下）》，法律出版社2001年版，第480页。