论自然法学与实证主义法学的博弈与融合

摘 要：实证主义法学自产生以来就与自然法学争论不休，曾引起学界广泛讨论关注，孰优孰劣，至今难分伯仲。但学界却往往忽视了自然法学和实证主义法学的相互补充性，事实上，它们在历史的长河中是融合互动的，这种趋势在当今社会变得更加清晰、明朗。

关键词：自然法学；实证主义法学；博弈；融合；规则与正义的统一体

一、自然法的局限与实证主义法学的谢幕

历史悠久，著述如汗牛充栋的自然法学派，为我们的未来世界或者说理想世界描绘了一副甜美，闲适的生活图卷。那些伟大的思想家们殚尽竭虑，可谓先天下之忧而忧。然而不同的时代，不同的自然法学家为我们设定的价值标准各有其自己的偏爱，尽管如此，事实上，那些自然法学派的学者都是根据自己所处的时代的需求来阐述他们心中的自然法规则和原则，尽管从今天看，片面性是不言自明的，但是正是如此才让我们能从不同的侧面来观看斯芬克的脸。自然法学对欧洲大陆的影响是巨大的，而且也是在美国结下了丰硕的果实。

实证主义法学自奥斯丁的《法理学的范围》创始以来，就不断地被人们言说成"法律是者的命令"以概括其理论。并在近代遭到社会法学和现实主义法学的批判。奥斯丁著作的《法理学的范围》的书名很好地说明了其理论的进路，即实证主义法学将法理学研究的范围作了适当的限定，并将自然法学派所主张的那些价值判断或伦理学的标准排除在法理学研究范围之外，原因在于其不可讨论、观测和证实，另外价值判断由于其判断标准的不一致性使得其言说实现困难。奥斯丁认为："法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论。但是另一方面，立法科学则是伦理科学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法未得到认可而必须依赖于其上的原则。"[1]由此看来，那些对实证主义法学的非难是不公平的。这一点在司法领域内是极为重要的，在大陆法系国家中，司法必须严格遵守现存有效的法律，否则，自然法学所倡导的法律的秩序是无从谈起的，恶法不得成为违法的理由，除非同立法加以改变；这一点在英美法系国家同样重要，尽管判例法国家中有通过司法过程中的不遵循先例而进行司法改革的路径，但是这毕竟是例外，而且创造先例本身是为了后来的遵循先例，如果可以任意创造先例，即不遵循先例成为一种常态的话，很显然所谓法律的确定性将荡然无存。

二、自然法学与实证主义法学博弈在继续

法理学作为一门对法学及法律现象进行研究的社会科学，具有本身的特殊性，而且是与自然科学截然不同的特殊性。尽管在学术上对法的产生原因和过程有着各异的理论，但是对法在人类社会生活中的功能却有其普遍性的一致性认识：从最基本的功能来说就是定纷止争，从更高层次的功能来说包括增进社会的福利，促进人的发展，实现文化进步等等。一个时代的法必然有其特定时代的历史要求，这是一个不争的事实。因而在不同的时代对不同的法的思想史各有其偏好的，在一个常态的社会中，法应该追求的是一种秩序，尤其在法的适用阶段，不应该加入所谓的价值判断，而在一个极权或者混乱的社会中，自然法所倡导的价值评价必然为社会的前进方向指明道路，这种用"应然"来批判和指导"实然"的做法是必须和恰当的。

自19世纪以来，这两派之争就没有中止，也并不像有的学者所说的实证主义法学已经到了末路，正好相反，两者的博弈仍在继续。然而，自然法学和分析法学在漫长的发展历程中真的"水火不相容"吗？事实上，在充满歧见、显而易见的概念命题之争的背后，这两个法学流派在为数不少的重要问题上存在着广泛而深刻的一致性，自然法与实证法在博弈的同时，也在互相取长补短，渐渐体现出融合的趋势。

三、自然法与实证法的相互融合

（一）自然法学对政治因素的关注

首先，自然法虽然认为法律的本质是规则体系所体现的东西，这些东西是来源于人的理性和良心的道德标准或原则。自然法承认实在法的规则，只不过认为实在法要接受一定道德标准和原则的检验，以确认这些规则是否符合道德正义，否则就是"恶法"，不能称之为法律，其也就失去了应有的效力。因为自然法认为这些道德标准和原则也是法律的组成部分，不能仅注重逻辑分析，还要考虑规则本应存在的内在的东西。其次，自然法论者或道德论者也有政治立场。自然法论者或者道德论者在坚守自然法学的同时，不会忘记他们始终生活在一个政治国家之中，对政治事件或政治问题总会有一定的看法和立场，这种看法和立场必然对自然法论者或者道德论者的自然法立场或道德立场产生一定的影响。毫无疑问，在这个角度上，自然法必然要考虑政治因素对自身的影响[2] 。最后，随着数学、化学、物理等自然科学的迅猛发展，自然法学的概念、逻辑、思维方式、理论体系等都收受到了不同程度的冲击，烙上了强烈的科学化"理性主义"的烙印，而这种理性主义要求不再执着地追求对神或上帝的极端信仰，理性应当在一定程度上与国家制定或认可的实在法互动或被其部分取代。[3]

（二）实证主义法学对道德因素的考量逐渐自然法化

首先，实证主义者承认在实在法适用的过程中，需要有一定的道德原则或标准给予指导，只有这样实在法在社会生活或法律实践中才能得到较好的适用、实施和贯彻。固然实证主义者认为法律具有强制性，但法律如果真正地想要得到较好的适用、贯彻和实施，单靠强制性是不够的，需要一定的道德标准或原则给予指导，使人们发自内心地、自觉地信任法律，遵守法律。比如我们可以通过自然法的道德正义原则在证明实在法的正确性，如果结果是肯定的，那么人们就会认为遵守该实在法就是维护社会的平正义，那么法律在适用、贯彻和实施时就会变得顺畅。[4]其次，实在法规则一旦被确立下来，无论是对于立法者还是法学家、法学学生及法官，都倾向于质问其是否公正是很正常的。因此，实证主义者事实上还是关注法律中的道德因素的，尽管他们坚持只对实在法进行逻辑分析，不进行价值判断。而在实际的操作中，实证主义者或多或少地还是对实在法的规则体系进行了一定程度的道德判断和取舍，这是适应社会发展的需要，也迎合了人民对真善美的追求。因为法律不可能是孤立的，它必然与社会政治、经济、文化相互作用、相互影响。[5]

在当今的中国，从实用的角度来看，如果说要选择一种法学理论的话，笔者当然更加倾向于实证主义法学。首先从法学研究的角度中，尽管中国在很大程度上引进和借鉴了西方法律制度，但是中国学者目前研究法学的方法模式依然是中国式的，即在于一种模糊性的描述和玄学式的解释，对于法学这个一直以来想摆脱神学、伦理学等等学科影响而成为独立学科的科学来说，传统中国式的研究方法--侧重质的界定而忽视具体的分析--是无法做到的。而方法论的问题，实证主义则给我们提供了一条可操作的路径。另一方面来看，在法的适用方面，当前中国法治发展存在的最大问题，笔者认为，不在于立法问题（并非没有问题），而在于有法不依的问题，按照实证主义法学的主张，实在法有其恒定效力，而不得因主张其不正义不公平而不予执行，这样的执法效果是符合顺应当今中国司法发展现状的。但是从另一个角度来看，主张实在法的绝对效力，而不对其进行反思，必然会导致法的停滞不前。如果在鱼与熊掌之间，我们必须做出选择的话，在闭门造车的斗室中绞尽脑汁，似乎能给自己一个选择其中之一的理由，但在我国具体司法实践中，与鱼和熊掌必然需要共存。

参考文献：

[1][美]E ・博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2001年版，第118页.

[2][美]伯曼.刘慈忠译.论实证法、自然法及历史法三个法理学派的一体化趋势[J].环球法律评论，1989，（5）.

[3]邓春梅.论古典自然法学与分析实证主义法学[J].求索，2007，（9）.

[4]李艳萍，李秋萍.马克思主义法哲学思想的源流考[J].河北法学，2004，（3）.

[5]刘扬.法律实证主义的问题意识[J].河北法学，2009，（2）.

作者简介：董斐斐（1989-），女，安徽天长人，华东政法大学2012级法律硕士（法学）研究生，研究方向：刑事诉讼法。