论家庭和国家照护个体之责任

摘要：自近代实行个人独立自由以来，个体不再从属于家庭。家庭抚育模式的根基变更。家庭中，成员关系平等化、结构规模小型化、传统功能弱化及外移，加之人性弱点，致使儿童抚育和病弱伤残者照护不仅是家庭责任，更成为国家责任。基于人权保障需要，当代国家越来越深地介入家庭，为其提供扶助、资助和服务，干预严重损害个体尊严和安全的行为，必要时直接照护个体。当前，儿童抚育和老年照护责任重。个体自我利益实现与病弱者照护责任承担的冲突时有发生。国家作为个体照护的总责任人，应当完善家庭福利，提供多种多样的服务。政府应设立儿童福利局，建设“社区之家”，发展多层次养老护理体系，实行家庭照护补贴和放假制，引入护理保险制等。

关键词：家庭；国家；儿童抚育；弱者照护；责任分担；家庭福利

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）04-0126-006

在现代社会，个体照护的责任，基于对个人独立的承认和保护，其承担者已不限于家庭。从形式看，迄今为止，照护个体的责任始终主要被安排给家庭承担，然而，实质上，这种责任已由个体家庭和国家共同分担，且国家才是总责任人。因为近代废除家长专制而实行个体解放，就否定了家庭与个体、家长与家属之间的所有与从属、支配与被支配的价值观和关系，每个人，无论男女老幼，均是独立自由之人，只属于他/她自己！子女不属于父母！老人不属于子女！家庭因此失却了照护其成员终生的人力资源支持。伴随个体人身独立的，是个人财产独立。个人财产所有者因而丧失请求家庭终生扶养的资格，家庭因此丧失统一的、稳定的经济基础，从而丧失随时、长久地满足每个成员全部照护需求的物质条件；其结果必然是将个体照护责任由家庭移转给国家。家庭和国家照护个体的责任分野变模糊了，家庭、国家都是抚育儿童、照护病弱个体的社会角色承担者，共同承担个体照护责任。国家不仅应当在家庭力所不能及时接替个体照护责任，而且应当为家庭提供更多服务、扶助和资助，以提高个体照护的质量，保障个体有尊严地、平安地生活。

一、个体独立和自我负责与家庭功能弱化及外移

近代以来，法律赋予个体独立、自由，一切都随之改变！家长专制被废除，个体获得解放，家庭也获得了一定解放；个体从依赖家庭转而依赖公共保障，个体照护责任，也由家庭全部承担转而由家庭和国家共同分担。如美国社会学家卡尔・C・齐默尔曼断言，“现代文明的顶点便是以家庭制度丧失诸多控制个体的能力为代价的”，在这种情况下，家庭不能或不愿意对个体进行控制，从而迫使个体为家庭作出牺牲。[1]每个家庭和个体都必须进行自我选择。

（一）个体独立与自我责任

在人格独立、人人平等的原则下，个体都是独立、自由、尊严之人。自主自决意味着自我责任。社会在这种文化进化过程中逐渐形成新规则之一，即年满十八岁、心智正常者，具备完全行为能力。相对应地，每个成年人应对本人负全责。因此，家庭照护其成员的责任减轻了。个人拥有独立财产，意味着所有权人应具备自我供养能力。基于公民与国家的关系，倘若成年个体不能自立，则可以请求国家帮助，因为国家有保护照护公民的义务。换言之，家庭卸下的责任被转移给了个人、政府、国家！

（二）个人财产权与家庭统一稳定物质基础的丧失

当家庭成为独立个体的联合体，家庭供养能力由强变弱。在家长专制下，家长垄断家产，统一调配使用于家庭的对内对外财产责任。家长专制被否定后，每个家庭成员享有独立的、平等的财产权，家庭统一财产制失去了存续的物质条件。凡财产，均分属于不同个人，若要形成财产共有，须经共有人意思表示一致，而且对于共有财产，任何共有人均有权请求分割，从而恢复个人所有。家庭成员不再源源不断地贡献其财产，家庭失去了稳定的经济基础，这就极大地削弱甚至丧失了向家庭成员输送物质利益和服务的能力。家庭不能继续大包大揽地满足其成员所有需求。因此，当家庭无力为其成员提供所需资助或供养时，国家有必要向其输送物质供给或提供其所需要之服务。

（三）家庭：个体成长和依赖的基本支持体系

在当代，家庭仍是不可或缺的，其地位和作用尚未能被完全替代。尽管家庭能够为其成员提供的照护、帮扶减少，但是，它依然是个体可以依赖的基本支持系统。正是基于此，当代各国家庭法将照护儿童设定为父母责任，要求家庭成员相互之间提供力所能及的扶助。这不仅源于对割不断的血缘和亲情的信任，而且是因为人类尚未找到另一种制度或模式来替代家庭。因此，家庭依然承担照护个体的责任。不同于以往的，家庭依赖的资源既来自其成员的贡献，又来自国家援助。

二、个体照护责任承担与家庭自治自理的局限性

千百年来，家庭基本上自治而为。家庭数量千千万，国家不可能逐一为其量身定制日常生活规划和长远规划，不得不信任父母养育子女、家庭照护个体，所以，家庭必须“自己来”、“自己干”。但是，家庭自治又非万能。基于个体理性有限等人性弱点，对家庭自治不能放任不管。特别是近现代社会以来，个体、家庭和国家之关系发生了变革，家庭自治的“短处”和不足被越来越深刻地认识。人权运动的发展，更缩小了家庭自治的范围。凡侵权或伤害都必须被及时阻止，并提早防范。随着人口老龄化和老年社会到来，老年照护责任加重！面对越来越重的个体照护负担，家庭的承担能力日益捉襟见肘。

（一）家庭自治的局限性

家庭自治乃当代社会的事实。家庭自治是指家庭能够自由地按照其意愿或者选择去作为或不作为。涉及儿童时，“家庭自治”通常意味着父母可以根据自己意愿自主决定将孩子培养成父母喜好的那种人。在当代，家庭的规模、结构、功能、价值观异于以往，家庭自治的范围缩小了、控制能力降低了、边界更清晰了，因为家庭自治受到的法律约束越来越多。

首先，不能排除部分家庭欠缺自治的基本条件。家庭自治的客观条件千差万别。诚然，大多数家庭中，父母等人受过良好教育，见多识广，谋生能力强，经济收入高，自治能力强，家庭管理有方。然而，也有部分家庭，经济困难，自我生存不易，或者父母未受教育或教育程度低，自治能力弱，治理效果差，甚至受错误观念指引而实施的家庭自治中，危机潜伏，损害家庭成员的生存、健康或发展等权利。还有部分父母、照护者本人因为身患疾病或残障、沾染不良嗜好或恶习而丧失治理能力，甚至是丧失自理能力而成为照护依赖者。

其次，人性的弱点和有限理性需要制度引导和约束。个体独立自由是以“理性人”的假设为基本前提。不过，人的理性是有限度的，天生具有趋利避害的特性，且家庭成员作为不同利益主体，相互之间发生利益冲突难以避免。如果任由家庭自治，就可能强者更强、弱者更弱。当过度自私而不顾及其他成员的正当需求或利益之人担任父母、监护人、照护者角色时，在其自身需求满足与被照护者需求满足之间发生冲突时，人性的弱点就可能急切地跳出来，病弱者的利益可能被弃之一边。因此，必须予以正确引导，合理干预，才能达成基本平衡，弱势家庭成员的利益才能获得保障。

再次，结构小型化削弱家庭自治能力。一方面，随着个体自由深入人心，大家庭离散了，核心家庭成了主流类型，少子化现象使得家庭结构进一步趋于小微型。在大家庭时代由祖父母或其他亲属及时替代失能或不适任父母履行抚育儿童或照护病弱者责任的传统照护机制，渐渐消失。另一方面，工商业发展，吸引更多成年人远走异乡谋生、定居，因而远离其原先的血缘亲属。个体需要亲属帮助时，原先的血亲已爱莫能助或者“远水解不了近渴”。

为确保家庭成员的法律权利不遭侵犯，家庭自治就必须受到一定限制。凡涉及人权等基本问题的，不得以自治或者隐私权为由排斥或拒绝公力干预。

（二）个体照护责任之边界：超越家庭能力或负担极限

儿童抚育、老人照料、病弱者照护，这些责任对个体家庭都相当沉重。而在工业化、城镇化进程中，家庭成员散居不同地方已是常态，尤其是20世纪80年代开始实施独生子女政策以后，一对夫妻只有一个孩子。显然，部分使得建立在多子女条件下的传统家庭照料模式，已经不能适应我国当前的经济社会发展要求”。因为在一个家庭中，照护依赖者人数将可能超过提供照护者的人数。照护个体将成为家庭根本不可能完成的重任。

抚育儿童和照护老人的责任变大、增重，个体家庭孤独地承担将日趋困难。儿童权利观的诞生和引入，使得家庭和社会更加重视儿童的教育、照护和快乐成长。儿童抚育者的责任更重了。老龄化社会中，照护老人的责任重于以往任何时候。在我国目前，失能老人主要依赖家庭照料，照料者依次为：配偶、儿子、媳妇、女儿。在农村，儿子、媳妇是最重要照料者，甚至难以替代；在城市，儿子占居重要位置，女儿与媳妇的作用相近。部分老人则依赖儿女出资雇人照顾，或是轮流到子女家生活。配偶承担的照料随着失能老年人年龄增加而弱化，有些失能老人起初由配偶照顾，后来，作为照料者的配偶也年迈体弱或疾病甚至失能了，产生了照料依赖。小型家庭、无子女家庭定然难以长期独立承担如此重任。此乃2013年国家实施“单独二胎”政策的考虑之一。只是培养一个供养人需要18年，未来十余年时间内，二孩家庭的抚育责任将更重。故急需育儿和养老服务的社会化支持。

个体自我生存和发展压力大，其投入家庭照护将越趋不足。现代社会注重个人权利的实现，个人需进入社会谋生自立。家庭制度则要求个体承担家庭责任，照护病弱的家庭成员。自我价值观与照护家庭病弱者责任之间的不一致，因家事劳动价值无报酬，未获等同于社会职业劳动的尊重、肯定和其他支持，有时候，不免让部分人心里难平静。若无制度支持，很难迫使个体为照护亲属而牺牲自我发展机会。

生育后代、照料幼童，照护病、残、弱者，是人口生产和劳动力再生产的必要，是人类生生不息的过程。家庭承担的抚育和照护工作，决不仅仅是父母等近亲属的个人事务或家庭事务，而是分担了社会和国家的责任。

三、国家：个体照护的总责任人

若孩童找不到亲生父母而无法回归家庭，若父母或其他监护人无力承担或者拒不履行抚育照护责任致使病弱者无所依靠时，谁来替代家庭承担照护个体之责任？答案是国家！抚育和照护个体――年幼的或年老的，国家都是终极责任者。

（一）国家承担照护个体责任之证成

现代社会，国家应当承担照护病弱个体的责任。

首先，国与家是照护个体的合作接力者。在古代社会，家庭是以传统和血缘关系为基础的基本单位，照护个体就是家庭、家族的责任。近代以来，倡导个体投身社会，个人基本上以能力论英雄。人们发现，只要他/她有能力，就能够拥有好工作、高收入等，为其亲属们效劳似乎不必要了；反之，他若无能或遭遇不幸，也难以从家庭或亲属中获得所需的帮助。就照护个体而言，家庭和政府必须相互合作，才能完成这一接力式的任务。

其次，人权保护是国家突破并介入私人家庭生活领域的充分理由。基于保护隐私权、私有财产不可侵犯等理念，一般情形下，国家公权力曾经不介入家庭私权范围。然而，20世纪中后期以来，为维护弱者利益，保障人权，国家选择性地介入家庭，扮演更积极角色。一方面，扩大自我决定权的范围，使其免受国家的任意干涉，促进人性自由发展，由个人去实现其在家庭关系中的价值；另一方面，改善家庭中弱者的地位，提供或协助提供适当环境，尽量使所有社会成员都可以在平等基础上，经相互协商，共同决定，以维护弱者自尊，保障其自行使。[2]法律对家庭暴力的立场，就是典型的例证。家庭暴力曾被认为是私事。[3]然而，人权观导致家庭暴力被重新认定，后者被认定为普遍存在的严重社会问题，具有很大社会危害性，不能因该暴力发生在“家庭”内就将其归入私领域予以“宽容”。认为若国家拒绝介入、干预家庭暴力，就是鼓励暴力。[4]为此，国家公权力采取了诸多介入措施，干预家庭暴力。

再次，当父母或家庭无力或不愿意按照当代社会可接受标准承担全部养育责任时，国家和社会应当为他们分担责任。儿童应该获得适当抚育，老弱病残者应该获得适当照护，以免他们生活遭到破坏，深深伤害他们的自尊、自信以及未来生活。不幸的是，总有部分父母或家庭因为贫困、疾病或者其他因素而不能按照当代社会公认的道德和法律标准去抚育孩子或照料病弱的家庭成员。为此，从20世纪40年代之后，越来越多国家将为家庭提供日益广泛的公共服务和政策支持视为政府的重要职责。

（二）国家分担个体照护责任的标准

如何判断何时或者哪些情形下该由国家履行照护个体责任？一言以蔽之，当家庭成员正在遭受严重伤害或者有遭受严重伤害危险的，国家就应该积极干预了。家庭绝不是亲密关系当事人一方滥用自治权利而凌驾于另一方的场所。哪些情形下，儿童或者病弱者应该离开其家庭，则是专业判断问题，应依据专业社会工作者的调查和判断，而得出结论。

首先，凡涉及家庭暴力，国家须积极干预。我国立法明文禁止家庭暴力。对家庭暴力，无论是身体暴力、精神暴力、性暴力，都须采取“零容忍”态度。政府必须采取适当步骤或措施，确保儿童或病弱者的安全，保障他们的安全。

其次，发生给家庭成员造成破坏性影响的其他行为或存在迫在眉捷的危险的。对于父母或其他成年人照护儿童或病弱者的行为中，哪些属于“正常”，哪些属于“不正常”，应当适用理性人的一般认识予以判断。按一般理性人看，属于异常的破坏，国家有必要给予适当干预。

再次，若不实施公力干预，相关人权益将严重受损害的。父母或其他照护人不为儿童或者病弱者提供所需照护或食宿的，不论是客观不能还是主观不愿意，都将使相关人利益受到严重损害。一旦发现，国家就应当作出合理可行的安排，直接指定或者委托照护。

如同确立国家介入家庭而承担抚育或照护个体责任一样，国家停止直接履行照护责任而改由家庭重新承担的，也需要明确程序和标准。

（三）国家履行照护个体责任之方式

国家履行照护个体之责任，主要通过建设服务家庭的社会福利制度向家庭“补充能量”方式达成，而非直接取代家庭。这种能量输入方式主要有三类：一是为家庭提供物质帮助，直接满足个体日常生活用品短缺；二是提供现金，补充家庭购买基本生活用品或服务的支付能力；三是供应家庭所需要的服务产品，既满足病弱个体的照护需求，又弥补、节省个体照护者的时间、体力和精力。

我国现有为家庭提供的社会服务水平很低。我国已意识到照护个体的国家责任。从2005年开始，为应对强劲上升的养老服务需求，我国开始建设福利社会化体系。（1）到 2013年，国家认定“以居家为基础、社区为依托、机构为支撑”的养老服务体系初步建立。或者说，养老服务已形成为老年人提供生活照顾和护理服务的行业。遗憾的是，现实中，养老服务的受益群体小，供需矛盾突出。（2）养老服务的场所和用地得不到保障，照护儿童和养老的机构、床位少，服务供应严重滞后，特别是农村的儿童服务和养老机构稀少，民办服务机构养医脱离，导致就医难和支付难，护理人员待遇差，不愿长期从事这项工作，业务水平低，不具备为失能老人提供护理、康复训练等医护服务的基本条件，服务质量存在诸多欠缺。一般养老机构甚至只接受生活能自理的老人。居家养老服务尚未形成体系或产业。

国家履行照护个体责任，既要考虑社会服务部门及其工作人员的承受力，又要防止该类服务被滥用。公权力介入是为了保障弱势一方的利益，以纠正偏离轨道的家庭秩序。既要充分发挥家庭照护个体的作用，又要保障每个个体的尊严、安全和生活。

四、完善国家履行个体照护责任：

健全家庭福利制度

儿童、病弱者，都是平等的社会成员，是国家的主人，而非个人“爱好”或家庭私产。我国有《未成年人保护法》、《婚姻法》等法律保障儿童和弱势家庭成员的权益。然而，现实生活中，部分儿童或成年人的衣、食、住、行、医等基本需求未能满足的现象客观存在，部分儿童或病弱残疾者甚至被父母或家人恐吓、打骂或遗弃、贩卖。贫穷是家庭的最大敌人。为保障公民的基本生活，国务院于今年2月21日《社会救助暂行办法》，并已于5月1日起实施。该办法确立了最低生活保障、特困人员供养、受灾人员救助、医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助、临时救助八项社会救助制度。这些制度主要是为个体或家庭提供经济或物质资助，将有效地改善个体照护问题。同时，还有必要从下列六方面健全完善家庭福利制度。

（一）增设儿童福利局

政府机构中缺少保护儿童的专职单位，是目前儿童保护制度的一大漏洞。现有民政厅（局、处）统辖所有民政事务，包括儿童福利，但是，因服务对象种类多、工作职责庞杂，其保护儿童的作用发挥不足。

建议设立儿童福利局，主管儿童事务。监督和服务于家庭，为父母、其他监护人等提供建议、帮助及扶助。发现儿童权利受严重侵犯的，及时干预直至将孩子带离问题父母或监护人身边。对于有严重不当行为的父母，建议将处以罚款、公告姓名，更严重者，可以剥夺其父母权；行为构成犯罪的，当应处以刑罚。

（二）为家庭提供专业辅导和照护培训

儿童的人格培养、精神健康、生活照料、行为管理等，需要科学知识。针对父母、监护人、照护者，政府应当举办相应专业培训或辅导班，传授其履责所需的知识、技能、方法等，帮助他们适应新角色。如同开车需要考驾照，担任父母或监护人之职却未经专门训练，实不应当。

地方政府应当为有特殊需要个体特别是儿童提供个人顾问指导。有些个体因为健康等原因，成长或照护过程中需要长期的专业指导或者帮助。地方政府应当聘请专业人员为此类儿童的需要进行评估，向父母或其他监护人提供顾问指导计划，从而据之提供适当的建议、援助和支持。若家庭自聘专业指导或帮扶的，所需合理费用可由政府支付部分，以保障相关人员的权益。

（三）建立 “社区之家”

政府应在一定行政辖区范围内设立“社区之家”等类型的福利服务机构，为家庭提供临时托放儿童或病弱成年家庭成员的场所。根据权威统计，2012年，全国儿童福利机构单位仅463个（3）， 平均每个省级行政辖区仅有14个。这远远不能满足未成年人福利服务供给需求。（4） 建议借鉴英国经验（5）， 建设“社区之家”等服务机构，为放学后、学校放假期间和其他时间有适当需要的儿童提供照管服务，使儿童享有安全的活动场所。确有必要的，“社区之家”还应当为其辖区内的任何儿童提供食宿。

（四）发展多层次的护理和养老服务体系

为满足养老等个体照护社会化服务的需求，政府除举办和鼓励举办更多养老机构、照护机构外，更应该针对个体照护需求而建设若干制度。

建立健全社区养老的服务体系。建设养老服务的综合体，提供日间照料、短期托管、医疗保健、紧急救助、精神抚慰、日用品供应、文化服务等全方位的社区养老服务。重视农村养老服务的发展。在五保供养制度基础上，增建养老服务机构和设施。考虑到农村土地的集体性质，应当利用集体所有的土地兴办乡、镇、村的公益性养老服务机构。可以若干村联合建设养老服务中心。

建设居家养老服务体系。提供助餐、助浴、助洁、助急、助医、助购、陪伴等上门服务项目。

建立家庭养老服务补贴制。财政应当拨出专款支持居家养老。对有失能老人、重症病患者的家庭，确定一定标准，发放补贴，既可用于鼓励养老服务贡献者，又可用于补贴支付被照护者的开支。

实行全职照护者休假制。由社工或志愿者临时接替其工作，缓解照护者的紧张焦虑和疲劳，避免绝望或情绪失控，有利于照护者和照护依赖者。

实行护理员从业资格和护理级别认证制。为加快培养和形成养老服务人才队伍，可以考虑实行护理员从业资格和护理级别认证制度。由政府的卫生、劳动、民政等相关部门联合设立相应的培训机构或者委托有资质的培训机构提供基本护理技能和知识培训，培训初级护理人员。经过适当的体验和考试，颁发护理员证，实行持证上岗。建立护理员职业水平评级制度，保障其工资收入及增长，稳定护理从业者，提高其护理水平。

（五）引入护理保险制度

借鉴日本经验，建立护理保险制度不失为可行之举。失能老人的护理责任很重，老人本人或者家庭的收入恐无力承受。（6） 如果说养老保险能从经济上满足老年人的物质生活需求，那么，“护理保险则是借用国家、社会或私人的力量，对需要照顾的老年人提供相应的生活服务”[5]，满足老年人日常生活的帮助需求。日本护理保险制度，通过保险累积护理所需资金，为因年老、疾病、意外伤残而导致生活不能自理的被保险人入住护理机构或居家接受长期康复和护理提供费用补偿或支付，[5]使需要护理老年人获得良好护理，和其配偶能够安享晚年。我国应当既开放社会化的护理服务，又大力支持居家护理、社区护理服务，多元化的护理服务支持，可以适应不同家庭、个体的需要。

（六）完善社会工作者制度

社会工作者是现代社会管理与公共服务的专业力量之一。我国从2008年开始培养专业化的社会工作师。为保障社会工作者正确履行专业社会工作服务职责，国家民政部于2012年12月《社会工作者职业道德指引》，提升该群体的专业能力，增进社会福祉。社工能够为需要的家庭定期上门检查、督促，提供指导或者咨询或其他帮助，使照护对象在身体、精神、人际关系等方面受到持续照顾，或者为有关部门决策提供专业建议，改善服务对象的生活环境和质量。遗憾的是，这个专业群体现有人数太少。截止到2012年，社会工作师合格者19525人，助理社会工作师合格者64601人。这不满足家庭或个体的需求。应当根据市场需求，大力培养社会工作者，使其社会服务惠及社会大众。

注释：

（1）参见民政部2005年《关于支持社会力量兴办社会福利机构的意见》、国务院办公厅2006年转发《关于加快发展养老服务业的意见》。

（2）根据权威统计，2012年，我国大陆地区城乡养老服务机构单位仅4.1万个，从业人员29万余人。

（3）国家数据库，http：///workspace/index？m=hgnd，访问日期：2014-01-14。

（4）2014年2月以来，广东省广州市、福建省厦门市等地新设立的“婴儿安全岛”之后，接收弃婴数量之多大大超出了决策的预期，地方政府主管部门以“超出儿童福利院承受能力”或加强弃婴甄别为由，相继迅速予以关闭。“婴儿安全岛”的存废之争，从一个侧面说明了儿童福利服务的认识和服务都有待提高。

（5）英国《1989年儿童法》第53条至第86条规定，政府应提共“社区之家”服务，鼓励并监督志愿者建设“志愿者之家”，规范管理“儿童之家”、“居住照护中心”等儿童福利服务，为儿童提供全方面的照管服务供应。参见蒋月等译.英国婚姻家庭制定法选集[M]，北京：法律出版社2008：177-190。

（6）目前，一位失能老人的每月照护费普遍在2000元以上，而企业退休人员养老金平均水平仅超过1500元/月，农村老人收入更低。政府现有补贴主要集中于高龄老人、“三无”老人以及低收入家庭中的失能老人群体，没有针对全体失能老人的专项补贴。

参考文献：

[1][美]马克・赫特尔.变动中的家庭――跨文化的透视[M]，宋践、李茹，等，译，杭州：浙江人民出版社，1988：26.

[2]施惠玲. 论我国家庭法之发展与研究――一个家庭法律社会学的观点[C].政大法学评论2000.（63）：42-43.

[3][美]哈里・D・ 格劳斯，大卫・D・梅耶. 美国家庭法精要（第五版，2007年）[M]. 陈苇，等，译.北京：中国政法大学出版社，2010：74.

[4]Elena Salzman. A Model Legal Framework for Domestic Intervention，74 B. U. L. REV （1994）.

[5]王莉莉，叶晓恬.日本老年护理保险制度的发展与启示[J].外国问题研究2011，（1）：49.