海事强制令适用条件的缺陷及完善建议

【摘 要】 为更加公平快捷地解决海事纠纷，弥补海事强制令的适用条件缺陷，以比较的方法分析英国中间禁令的实施要求，结合我国海事强制令适用条件，指出海事强制令适用条件有待于从以下方面进行完善：请求人应该具有实质胜诉机会；应考虑请求人在将来胜诉时能否得到足够的金钱赔偿，若可以，则慎用海事强制令；应全面考虑公平与不公平因素，不应该使任一当事人利益受到严重损失；在程序上，除非情况紧急，海事强制令签发之前应给予被请求人争辩的机会。

【关键词】 海事强制令；中间禁令；适用条件；公平；效率

由于海运操作的复杂性以及海上运输法律关系的特殊性，海运司法实践要求法院强制他人作为或者不作为一定的行为，从而保护受害方的权益。民事诉讼法中的财产保全方式难以满足日益丰富的海运司法实践的需求，海事强制令作为一种行为保全的方式应运而生。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第4章专门对海事强制令的条件、程序等问题作了规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称《海诉法司法解释》）第41～46条亦作了相关补充，充分体现了海事强制令这一法律制度在航运实践和海事诉讼中的重要性。《海诉法》中关于海事强制令的实施从而责令被请求人去为一定的行为或不为一定的行为，解决了海事法院适用法律不当的担忧。《海诉法》的这种行为保全的规定，可谓首开先河，解决了海事司法实践中一大法律难题。海事强制令作为《海诉法》的主要内容之一，能够及时有效地保护请求人的权益，备受航运界的赞誉。然而，值得注意的是，海事强制令在给请求人以强大保护力度的同时，却给被请求人带来严厉的惩罚。海事强制令可谓一把“双刃剑”，对其的使用，应慎之又慎。

1 海事强制令定义及特点

1.1 定 义

《海诉法》第51条规定，“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”海事强制令作为一种保全方式，区别于传统的财产保全方式，其对象是被请求人的行为，而非财产。被请求人的行为不仅包括积极的作为，还包括消极的不作为。

1.2 特 点

（1）行为性。海事强制令所调整的法律关系客体仅限于行为，与财产保全客体为财产不同。

（2）紧急性。首先表现为适用条件之一为情况紧急。根据《海诉法》第56条第3款规定，适用海事强制令的条件必须是情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。其次，裁定的作出时间具有紧急性。根据《海诉法》第57条规定，海事法院接受申请后，应当在48 h内作出是否签发海事强制令的裁定。最后，在执行上体现了紧急性。《海诉法》第57条规定，一旦海事法院裁定海事强制令，就应当立即执行。

（3）被动性。海事强制令的申请只能依当事人的申请启动；民事诉讼中的财产保全除了依当事人的申请外，法院还可以依职权主动采取财产保全。

（4）难以逆转性。与财产保全不同的是，财产保全只是暂时冻结财产，案件最后处理结束后，如果被请求人最后胜诉，则可将被保全的财产交还给被请求人。但是，海事强制令一旦签发执行，很难逆转。行为是一个动态过程，保全措施的目的就是“改变行为的现状”，阻碍有关行为按照被请求人预期的方向发展，现状一旦被改变，就很难保持原来的那种状态。

2 海事强制令适用条件的缺陷

2.1 《海诉法》第56条适用条件的规定

《海诉法》第56条：“作出海事强制令，应当具备下列条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。”尽管《海诉法》对海事强制令作了上述条件限制，但是这些限制条件是很容易得到满足的。

2.2 英国法下的中间禁令

英国法下，与我国海事强制令相似的制度为中间禁令制度。关于中间禁令，Pre—emptive Remedies一书定义：“An order to preserve a particular set of circumstances pending full trial of the matter in dispute.”中间禁令签发的主要目的是保持事务的现状直至案件最后审理。

中间禁令有着严格的适用条件，在American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd.（1975） AC 396先例中提到4个条件：（1）是否有一个严肃的争端（a serious issue to be tried），其中，“严肃”是指请求人是否有真正和实质的胜诉机会，要是没有或胜诉概率极低，则不符合“严肃”条件。（2）考虑损害赔偿是否能够得到足够的救济。如果不去作出中间禁令，请求人遭受的损失在将来胜诉后被请求人有足够的金钱给予赔偿，则法院会尽量避免作出任何涉及实质正义的决定。同时，考虑到中间禁令错误作出时，被请求人是否能从请求人处得到赔偿，法院会结合请求人的财力进行考虑。（3）根据衡平原则，全面考虑、衡量对双方的公平与不公平。（4）考虑其他特殊的因素。

此外，中间禁令的申请要求应该尽量让被请求人知悉，给被请求人争辩的机会。请求人申请时需提交一份宣誓书（affidavit evidence），同时被请求人有出庭争辩的机会，双方以宣誓书内容为争辩依据。宣誓书的内容主要针对案件的事实进行阐述，不针对案件所涉及的法律问题进行阐述。当然，特殊情形下，同时满足如下两个条件的，请求人可以一面之词（exparte）向法院申请中间禁令，不必给予被请求人争辩的机会：一是能够事先向被告透露风声；二是向被告送达不方便，需要的时间较长，特别是向国外被告送达的。

2.3 海事强制令与中间禁令的区别及其缺陷

（1）中间禁令要求请求人具有“严肃”的争端，即有真正和实际的胜诉机会，这要求比海事强制令的相关规定更合理。海事强制令仅是要求请求人能够证明存在被请求人违反法律规定或者合同约定的行为。在复杂的国际贸易或者运输纠纷案中，多数时候合同双方当事人都具有违约情形，请求人的违约程度比起被请求人来可能严重得多，因而很难能够说请求人是真正的受害者，具有真正和实际的胜诉机会。且在我国的海事强制令制度下，被请求人的违约仅凭请求人单方证词，并没有给被请求人申辩的机会，对被请求人来说明显不公平。

（2）根据英国的中间禁令制度，法院会考虑如果在不作出中间禁令、不保持现状的情况下，请求人遭受的损失在将来胜诉后被请求人有足够的金钱给予赔偿，则法院会尽量避免作出中间禁令，毕竟金钱的损害赔偿是承担债权违约责任的重要方式之一。保全的根本目的，是要保护请求人的诉讼请求能够得以执行，不会落空。海事强制令作为一种行为保全措施，在原告能够胜诉获得足额金钱赔偿的情况下已达到保全所能达到的目的时，就不应该签发海事强制令，因为海事强制令具有一旦实施难以逆转的特征。

（3）中间禁令属于“衡平法救济”（equitable remedy），充分考虑了公平与不公平的因素。我国《海诉法》第56条规定的海事强制令的签发条件并没有对公平因素的考虑，被请求人在海事强制令签发之前是完全不知情的，虽然这样有助于提高效率，但是对被请求人而言却不够公平，过分追求效率而牺牲公平的法律并不是一部好的法律。

（4）在适用程序上，中间禁令更加公平，通常情况下会给予被请求人陈述和争辩的机会。而在我国，海事强制令的签发是请求人以单方面的申请进行的，被请求人根本没有争辩机会。

3 完善海事强制令适用条件建议

（1）充分考虑请求人将来是否存在真正和实质的胜诉机会，要求请求人提供表面良好的证据，以证明实质的胜诉权。

（2）保全的根本目的是要保护请求人的诉讼请求在得到法院最后判决确认后，不会落空。因此，在请求人能够胜诉和获得足额金钱赔偿的情况下，就不应该签发海事强制令，毕竟赔偿损失还是债权的主要保护方法。

（3）从公平公正角度出发，充分考虑各相关方的利益，要求请求人提供充分的反担保，同时，在签发程序上进行完善。法院应根据案件的实际情况，在签发海事强制令之前通知被请求人，给予其申辩、举证、质证的机会，然后根据争辩的结果作出是否签发海事强制令的裁定。特殊情况下，如不立即采取执行措施会给请求人造成无法弥补的损失时，可以例外，不通知被请求人而直接采取执行措施。