论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景

摘要：传统大陆法系财产法具有稳固的结构，明确指向有形财产。但随着以无形财产兴起为代表的经济情势的变迁，传统财产法已面临着必须调整的抉择。无形财产为财产之一种，包括两种类型：信息类无形财产和可转让的财产性权利类无形财产，这种分类是一种纯思维结果。事实上，新型无形财产在不断出现。对无形财产最好的规范方式就是专门法的形式辅之以民法典的一般性规范。无形财产为客体，由于法律的调控，在其上形成无形财产权，这是全文的基础。

关键词；财产法，所有权，不动产，无形财产，信息，可转让的财产性权利

财产，作为对利益形态的理论抽象，乃人类社会发展不竭之动力。法律为定纷止争，保障交易的顺畅进行，赋与人们于财产之上享有各种财产权。边沁说：法律与财产同生共死。[1]但财产法自罗马法肇始以来，概以有形财产为规范对象。工业革命后，尤其是近年之信息科技革命，使无形事务而享利益实质的情况屡见不鲜，其为财产当无可疑问，然法律之规范终有某种程度的缺失，

致纠纷发生后告诉无门。本文不揣鄙陋，从远距离审视现行财产法体系，认为该体系已有调整的必要。无形财产作为财产之一种，为客体性范畴，理性的规制方式是民法典的概括性规定与专门法相结合。本文为我国即将制定的物权法、民法典从另一视角提出了学理意见，期盼能引起立法界、学术界对无形财产的重视。

一、 财产法制度的历史规定性

从民法的发源地罗马法开始，财产法历经两千余年的发展变迁，其制度虽屡经变更调整，但基本面貌却已定型化。

1.以有形财产为规范对象

《法学阶梯》中的物法从体系安排上对应着现代的财产法。[2]物法又分为“财物（或者叫狭义的物）法、继承法和债法”，[3]财物（bona），包括有体物、权利和诉权。[4]被视为财物的权利，在罗马法中被称为无形物。罗马法对物的理解是极其广义的，但这并不意味着罗马法调控范围及于如此广泛的物。罗马法中的无形物的意义只有“无形物不能被占有”，“无形物既不能通过时效取得（usucapio）来获取，也不能通过让渡（traditio）来转让。”[5]后世的法学家把无形物与有形物的分类定性为“学术上的分类”。[6]持这种对物的宽泛理解说明了罗马处于人类社会发展的初级阶段，抽象性概念发育不完善之故，而并不能由此导出罗马法的超前性。[7]具体到法律对客体赋予权利进行调控之际，物（corpus）指的是外部世界的某一有限的部分，即实体的物。[8]简言之，在罗马，一般意义的“物”与物权调控的“物”有区别。依据物即有体物的认识，罗马法设计出所有权制度，役权、永佃权、地上权等类似今后他物权的制度。罗马法以有形的物质实体为基石构建了与其发展水平相适应的财产法体系，并对后世大陆法系国家产生了深远影响。

资产阶级革命以来的大陆法系国家虽以法典为工具实现了法律极端的体系化，但各国民法典与罗马法间精深细密的发展脉络仍清晰可见。法国民法典对物持广义的理解，如法国民法典第526条、529条用专门的法条对权利属于物作出了明确的规定。但是，“虽然法国有时在非常宽泛的意义上使用所有权一词，但法国民法中严格意义上（物权法上）的所有权仅以有体物为标的”。[9]在这方面，法国法显然没有走出罗马法的影子。故有学者总结：从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。[10]德国民法典是民法体系化的高峰，，对权利与权利的客体作出了区分。对所有权的客体为有体物，德国民法典予以明确的规定。师从德国的日本民法典第八十五条规定：本法所称物，谓有体物。日本学者阐释为：（物）的含义本来是用于限定“物权”这个法律词语的内容。[11]我国通说认为：我民法之所谓物，当系指有体物而言。[12]即使有所不同，也不过是在物的范畴中加入可得支配之自然力，而类似电、热、声、光等自然力属于有体物，在现今之技术条件下已无疑义。[13]

在大陆法系物法、债法的财产法两分架构中，物权是针对财产客体的权利体系。物被设定为客体，物即有体物成为固有财产法制度的本质内涵，这在功能上对无形财产进入财产法的调控领域设置了屏障。“它（指物的概念）是在对法律针对有体物设定的独占支配权及对发明、著作物等无形财产所设定的独占支配权用词语来加以区别时所采用的特殊的技术”。[14]

2.以所有权为主轴

大陆法系的财产法对有体物之规整制度乃是以所有权制度为主轴的。主轴意指财产权以所有权为根本，相关权利之设计以所有权为权源呈向外发散状，整个财产权制度以所有权为主干形成了一树状的体系结构。第一，所有权的效力是绝对的，观念上是万能的。早在罗马法时代，所有权概念已发育成权利主体对物的完全支配权，这种支配权是一种抽象性的存在，对所有权的任何具体解析都有不周延的危险。法国民法典是采用列举的方法对所有权下定义的，日本民法亦采用列举式。但这种做法很快就招致批判，各学者皆认为将所有权本身与所有权之权能等同起来是对所有权的简单化理解。[15]任何对所有权的解约都有可能被指为对所有权概念的侵害。故现代学者对所有权的阐释多采从抽象到抽象的解析方式，例如把所有权称为“与特定利益相关的最多和最大可能的权利集合”。[16]享有所有权即意味着在人类理解力所及的领域可得加以运用该种支配力，有日本学者称“观念上万能”[17]第二，所有权居于财产权体系的中心地位。所有权被称为自物权，是主体对自己之物所享有的权利，即在法律上是自足的，无需与其他权利发生关联。其实，作为主客体之间的联系因素，所有权已渗入了主体性。[18]具有这种“身份”的所有权在物权体系中是主导性的。长期以来，作为他物权的担保物权、用益物权被认为是从所有权中进行权能分离后产生的权利类型。从体系安排上看，所有权-他物权的架构绝非随意而为，所有权是被置于物权体系中心的。此种权利配置可被称为所有权中心论。[19]所有权亦被认为是债权合同的基础，合同之典型样态的买卖合同转移的就是标的所有权。故所有权是财产法的基石和核心，全部财产法不过是围绕着所有权而规定和展开的。[20]至于所有权对政治制度的标示作用、经济体制的促进作用、个人人格的支撑作用，则更进一步强化了所有权的地位。第三，财产权体系的演进历史也昭示了所有权的中心地位。从集体共有到个体所有，从所有权中逐渐分化出众多的权利类型，日耳曼法及罗马法关于所有权不同内涵的设定对后世的巨大影响，都说明了所有权的中心地位。

传统财产法中的所有权如此的难以具体化，有如一个精灵，盘踞在财产法的中央，对物构成“最一般的主宰”，[21]对各种财产权发生着深刻的影响。

3.以不动产为规范重点

依据物之物理性质是否能够移动，将物分为动产与不动产的分类方式是物的最基本的分类，“原来动产与不动产，自古概认为物之重要分类。”[22]罗马法后期已有不动物与可动物的分类。此种分类由日耳曼法继承，结合日耳曼法特有的总有制度对后世大陆法系国家的民法产生重要影响。[23]法国民法典第516条规定：一切财产，或为动产，或为不动产。虽然法国民法典的内容安排依据物权的权利种类，但动产与不动产的分类仍十分重要。“动产与不动产是法国民法上最为重要的对财产的基本分类。”[24]对动产与不动产在立法上完全采用不同规则的是有法学计算机之称的德国民法典，以抽象见长的德国学者没有向后人展示在动产与不动产上设置一般规则的成果，“该法典的物权编事实上建立在对动产和不动产区别对待的法律规范上面”。[25]动产与不动产的分类形式上是依据财产的物理特性，实质的动因则是两者的经济利益在传统社会的巨大差异。故法律采此种分类最主要的目的是设置有所区别的规范方式，而不动产因其经济重要性而使法律规范重心向其倾斜。“不动产成为（法国）物权法的核心”，[26]单从条文数量的分布上衡量，德国民法典中的不动产制度较之动产制度已显然取得优势地位。[27]从物权法的内容分析，所有权、用益物权、担保物权为物权法结构的三大块，用益物权乃专门规范不动产，主要以不动产为客体的抵押权在担保物权中地位亦举足轻重，所有权中的登记公示等制度最初针对的亦是不动产。不动产为传统物权的规范重点，是实证分析不争的结论。有学者论证所有权制度本自不动产发端，[28]不动产的地位获得一种历史的合理性。

以上三方面勾勒出了传统大陆法系财产法的主要轮廓。

二、 传统财产法的现实挑战

虽然财产法体系因具有了质的规定性而相对固定，但经济现实向前发展的步伐却一刻也未停息。这种发展对传统财产法的冲击是全面的。

1.无形财产的兴起

无形财产的出现并日益普遍是近代以来最醒目的事实。制度经济学的先驱麦克劳德写道：如果有人问：什么发现对人类的财产变化的影响最深，我们大概可以符合实际地说-那是人们发现债务是一种可以出卖的商品。[29]在此有必要先对无形财产下一定义，详细的分析留待下文。无形财产，法国学者将其界定为“不具物质形态，只能通过思维的，抽象的方式认识其存在的财产”，[30]我国学者将其定义为：具有金钱价值而没有实体存在的财富。[31]相较之下，我国学者的定义突出了无形财产作为财产且无形的本质特征，更具科学性，足资借用。由此概念所摄的事物正日益增多，兹举如下几例：（1）域名。域名是与国际互联网相连的局域网络或计算机的地址。连入互联网的局域网或计算机在技术方面另有一个IP地址，域名是对由数字组成的IP地址的形象化。域名具有唯一性，并且这种唯一性是真正意义上全球范围内的唯一。而域名本身的形象性使得它与公司名称、商标及通用名词迅速发生关联。一场争夺域名的热潮在全球蔓延。更有公司蓄意注册成百上千的域名，并待价而沽，以此涉讼的案件已不鲜见。[32]从修辞学的角度而言，短小精练、易于识记的字词组合是有限的，而随着更多工商活动在网上的展开，对网络依存度的提高，域名的财产属性会更加明显。（2）商业秘密。我国反不正当竞争法第10条将商业秘密界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密属于商主体拥有的信息，但这种信息在现当代的运作方式却类似于诸如房屋等有体物。主体在占有商业秘密的前提下，可以将其使用于生产经营中以提高自身的获利水平，并可以转让。只是商业秘密是无形的，它是无形财产。在构建商业秘密的保护模式时。各国普遍历经的是从合同理论发展到侵权行为理论，最后采用产权理论。[33]美国1979年统一商业秘密法是以财产权作为基础对商业秘密予以规范的。[34]（3）排污指标。在人地关系紧张，环保呼声高涨的今天，环境资源不仅仅只是一个公法上的概念，它正在私法化。而作为这种趋势表征的就是排污指标。国家在总量控制的前提下，将可容纳的污染量分配到私主体，私主体对自己的排污指标可以通过市场进行交易，以调剂余缺。这已不再是制度假设，我国山西对二氧化硫的排放量已以这种方式运作。[35]对排污指标的属性如不认定其为无形财产，我们就无法理解其可以交易的事实，并且相关的制度亦无法建立。

以上仅是例示法。各种无形财产在技术、网络、工商业昌盛的经济背景之下，正大量涌现，“我们每天都要与我认为的无形财产发生联系”，[36]这种认识在国内民法界亦正普及。[37]

2.所有权中心论的质疑

所有权中心论的合理性不断受到质疑，所有权制度本身也确实在不断调整。（1）绝对所有权理念的扬弃。即使在小农经济时代，所有权绝对支配性的理论假设也不可能转化为法律调控的现实。没有权利是可以不受限制的。法国民法典的规定与其说是对理性的反映，毋宁说更大程度上反映了一种政治意愿。“事实上，（绝对的、无条件的）排他财产权是不可能”。[38]在现代社会，对所有权本身课予的限制日渐明显，所有权的社会化已成学界定论。[39]（2）所有权中心地位的动摇。他物权制度派生于所有权的权能分解，并依归于所有权的效力，这是所有权中心论的重要表现。但随着人类对财产总体思路由重归属转向重利用的发展，抵押权、使用权等或体现物之价值或体现物之使用价值的权利种类正大行其道。物的归属对民事主体的意义在淡化，“所有权并无比其他民事权利高贵之处”，[40]所有权中心地位的没落在所难免。特别是在我国，所有权为完全物权的地位设定，对国有公司的产权结构已构成了观念，似乎公司与股东不享有所有权，其权利就是残缺的。（3）所有权涵盖力的不完满。众多具财产实质而逸于所有权调控范围之外的事物正不断增多。对信息及可流转的经济权利，所有权已无能为力。对新涌现出来的如住房有限产权、信托关系中的处分权与收益权、股权，所有权效力亦不及于此。[41]另外，作为个人享有物之所有权的基本形态已发生变更。西方自二战以来，公司的股权正由个人转向专业投资机构或法人，“使财产占有呈现出由个人占有向非个人占有转变的趋势”。[42]梅夏英将此种现象称为“所有权的泛化”，[43]笔者认为这种认识反映出所有权本位主义的倾向。实际上，所有权理论面对现实的无奈绝非是体系及内涵不合理可解释的，恰恰是该种理论及其相随的体系已发展到极致，而必须作出某种调整的时候。

3.动产与不动产二分法的弱化

（1）动产与不动产是在财产法调整有体物的前提下，对有形财产主导性的分类。在无形财产大量涌现的情况下，该分类在经济学与法学中的重要性已相对降低。（2）两分法的内部，动产与不动产的分类标准在模糊。位移而不损及价值的标准已只能将土地与其他物区别开来，因为固属不动产的房屋发生位移而完好无损的事例已多见于现实。如果仅仅是对土地与其他的物作区分，“土地”

一词本身即足以达到此分类目的。根据不动产价值较之动产价值大而可获得法律更多注意力资源的合理性也已不复存在，动产价值的迅速增加已改变人们关

于其“价值脆弱”的印象。例如规模巨大的航空器及船舶已获得“流动国土”的称誉。经济的力量迫使法律给予越来越多的此类动产以不动产的保护方式。[44]（3）对二分法存在必要性的追问。有学者认为；二元划分是科学构建当代物权法体系的重要指导，（动产和不动产）无两者共同适用的通则；两种法律制度的分野仍清晰可见。[45]显见的事实是，法律在财产的权属界定及流动之际，以登记制度对各类财产作出了区分，但区分的标准已不再是动产与不动产。合理的理解应为，法律采用的方式更多的是对特殊财产赋与专门保护的做法，例如对房地产、航空器。所谓的动产与不动产的区别只限于登记从而影响到归属认定及流转，能否先占取得也与此密切相关，至于用益物权几乎就是土地的权利集。故今后的理论及立法中，是否要继续沿用动产与不动产等易引起误解的分类则颇值考虑。

因为经济情势的发展变迁，传统财产法的超稳定结构迄至近现代已受到了冲击，“恐怕不得不指出，近代民法所赖以植根的基本原理中的某些部分已受到根本的质疑和反省”。[46]

三、 对无形财产的法律审视

财产法体系所受到的挑战暗合了“谈论危机或危机意识是现今学界的时尚”，[47]，本文的目的是通过财产法所受的冲击来彰显无形财产的兴起具有根本性的意义。无形财产因其“无形”，有赖于纯理性的思维，从而构成对人类智力的考验，对它的法律审视尤为必需。

1.无形财产的本质属性

无形财产为财产的属概念，财产的本质内涵决定了对无形财产的理解。对财产的界定无疑是非常困难的任务。一方面因为法学中最基础的概念同时也就是最难定义的概念，往往易于陷入“银圆换纸币”的无意义；[48]另一方面也因为财产是一个跨学科的概念，它本身具有很深的哲学、政治学、经济学意蕴。笔者于此无意去设计一个能被普遍接受的财产定义，本文的宗旨在于设定既包容无形财产又不至于流于宽泛的财产内涵。财产应符合下列限定性的条件：（1）财产需具有效用。任何的事物要成为财产首先要对人有用，能够满足人的物质或精神需要，具有使用价值。费希尔曾写道：无疑地效用是财富的一种重要属性，但不是特殊的，而只是包含在被人占用的特性之内，因此在定义中是多余的。[49]

费希尔其实将主体与客体、事实行为与理论归纳混淆在同一层面上进行讨论，并不足取。（2）财产需具有稀缺性。诚如休谟指出：若是一种东西预期会非常丰裕，人人可以取得，不必请求任何人或政府的同意，它就不成为任何人的财产。[50]所有权的产生源于对稀缺性的制度反应。但今天稀缺性的来源并不仅仅只是自然资源的有限性，而且包括法律的设定。例如软件，在技术上我们几乎可以无成本的复制从而使其远离稀缺性的状态，法律的保护成为稀缺性的根源。法定的稀缺性是现时财产的一个明显特征。[51]（3）财产要能够流转。通过交易的方式予以流通为民法财产权与人身权客体的根本区别标准。因为今日“人格利益从精神价值向财产价值扩充”，[52]，凭借客体所体现的利益性质来区分财产权与人身权，认为人身权“属于非经济价值”[53]已与实际不符。惟有专属性的有无、能否流转才构成财产权与人身权的区别，从而也成为财产的内涵之一。正因为财产具有效用且稀缺，故人们赋予它价值，在市场中进行流转，财产的法律地位才得以最终确立。

无形财产除符合以上条件外，还应增加“无形性”的限制条件。作为财产的属概念，为避免对“无形”过于复杂的理解，本文把它界定为无法凭借其物理特质被人所感知，例如人类凭借仪表即可测之其存在的电热声光就不属于无形财产，空间以地面为基准，可凭借若干个基点从而使其特定化亦不构成无形财产。

2.无形财产的类型区分

在坚持无形财产质的规定性的前提下，对无形财产予以类型化的整理，对无形财产制度的建立，其功效是基础性的。本文将无形财产分为：信息、可转让的财产性权利两大类。（1）信息。信息是表达特定主体或事实的知识，法律上的信息指的是数据、信号、指令中所包括的一切可传递和交换的知识内容的总称。[54]美国统一计算机信息交易法第101条（35）将信息定义为：数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布局平面作品或计算机程序，及上述对象的集合或编辑。[55]信息作为无形财产之一种，包容力巨大。传统知识产权的客体，包括商标、专利、作品，在现代社会都不过是信息的具体形式。知识产权不断调整以努力去规范的电路布局平面作品、计算机程序也无疑属于信息。游离于知识产权与反不正当竞争法之间的商业秘密是一种未公开的信息。网络时代，数目众多、独具特色的数据库是对信息编辑整理后形成的新的信息。之所以将信息列为无形财产之一大类，首先是因为经济现实的力量，信息系作为财产的一种正在全球范围内流动。在信息时代对经济的推动作用已远远高于传统物质与能量因素，“信息已成为21世纪世界经济活动的核心和主要推动力”。[56]所以美国才会制订统一计算机信息交易法以规定信息的“买卖”。其次，法学领域对信息予与法律地位的观点也渐渐多见。日本学者新井久光认为，随着社会的发展，主张权利分为三类正日渐必要：物权、债权和信息权。[57]日本学者北川善太郎明确主张信息可作为财物受到保护，以信息为标的的信息契约层出不穷，他认为：信息被界定后便具备了财产的性质。[58]纳入无形财产的信息可分为a.数字化信息，主要指计算机与互联网本身的技术信息及其存贮的信息；b.非数字化信息，如商标、顾客名单、商品陈列规则等。（2）可转让的财产性权利。经济性权利可以被转让或为其他的法律处分，如将权利设立质押。将此种权利归入无形财产符合人们对权利主客体结构的法律思维。股权是这类无形财产的一个范例，为了把股权放入传统的财产法体系，人们设计了各种方案，但皆存在不尽合理之处。事实上，股权作为对所有权绝对性的扬弃，已无法用传统财产法的理论予以解释。现代社会的一个显著特征就是权利的证券化，如银行的汇票、债券、仓单，票证的流通代表了其上所附着的权利的流通，将之纳入无形财产为恰当之举。上文所列举的排污指标，实际上即是排放一定数量污染物的权利，它亦可以归入此类无形财产。可转让的财产性权利纳入无形财产在理论界并无争议。但须注意的是，因为罗马法中的“无体物”指的就是“所有权以外的一切权利”，[59]故现在亦有认为无形财产即为权利的，如“我们认为无形财产应指权利而言”。[60]

对无形财产作出区分的同时，对区分本身的涵盖力却不能没有清醒的认识。因为无形财产作为一个种概念，它的表现形式正在日益增多，表现在分类上就是信息与可转让的财产性权利种类的增加。随着技术的进步，信息还将有新的表现形式，即使已有的信息也可能不得不纳入无形财产之中。如有台湾学者提议，对含有个人隐私的网上资讯予以财产权的保护。[61]可转让的财产性权利亦是不断扩充的概念，如最高人民法院在有关担保法的司法解释中，许可将公路收费权作为抵押的标的。清楚地知悉无形财产的边界在拓展，无形财产无限丰富的可能，将为我们的立法方式的选择奠定理性的基础。

3.无形财产客体性概念

财产、财产权经常在法律文本中通用，这种状况在对无形财产的研究中更为常见，无形财产与无形财产权经常是在可替换的意义上使用。根本原因是所有权制度。因为所有权是如此的强大，它囊括了一切对物可能的使用与处分，对物的所有就是对物的全面的支配，所有权与物之间的界限在历史的使用中逐渐消解。“可是，正统派始终假设财富和财富所有权是同一回事，标准的例子是商品的意义：商品是被人占有的物质资料。双重意义的产生，由于财产的习惯意义是有形体的财产。”[62]在财产权的客体为有体物时，该种混用并不会造成理解上的障碍，毕竟有体物已先于人的意识而存在。但当我们把无体物也考虑进来，其中的逻辑混乱就异常明显。有观点认为

：财产与财产权是同质同义的，属于同一范畴。[63]那么如何去建构无形财产与无形财产权呢？“无形财产作为独立的权利与所有权、债权具有同样的性质和法律地位。”[64]可是财产法分为无形财产、物权法、债权法的逻辑依据何在呢？这样的体系是混乱而令人无所适从的，法律所应具的形式美感与逻辑力量荡然无存。

在此，我们要回到最初的起点。财产权作为权利的一种，是对特定利益的法律之力，财产为财产权所保护的对象。霍兰德认为，一种权利，必然具有下列要素：一是权利被授予的人或者权利的拥有者，二是权利行使的对象，三是行为或自制，四是权利所约束的人。[65]权利行使的对象只是权利的客体，而非权利的本体。征诸无形财产与无形财产权，关系亦同。如商标与商标权、软件与软件持有人的权利，这些信息类的无形财产与其上的无形财产权其实是物质基础与上层建筑的关系。如果认定财产即财产权，无异于法律对生活的

可能容易引起混淆的是第二类无形财产，权利类无形财产。作为无形财产的权利是作为另一种权利的客体存在的，而并不是无形财产即是无形财产权。当把债券凭证予以质押、买卖债券，上下位的两种权利判然有别。“权利并不是处在同一个层面，我们称之为客体的某物所指向的权利，很可能会成为另一种权利的客体。”[66]一权利可以成为另一权利的客体，只是权利运用的不同，权利本身并没有高下之分。也有学者称之为“权利物权”，[67]考虑到物权客体的规定性，将此际作为客体的权利归入无形财产为宜。

总之，本文认为无形财产可分为：信息与可转让的财产性权利，分别对应于客观理念与规范理念，在分类的基础上可以更坚定地坚持无形财产为无形财产权的客体。

四、 无形财产规范方式的理性选择

在阐释了无形财产为客体性范畴后，一个无法回避的问题是；如何对无形财产予以规范。此问题因了中国当下正在起草的物权法和民法典而具有了现实意义。

1.民法体系中无形财产的妥当性

梅迪库斯写道：对财产无法作出某种概括性的定义。对财产规定概括性的法律后果也是无意义的，特别是并不存在维护财产整体性的理由。[68]法国也有学者认为：物和权利具有完全不同的性质，将之放在一起进行比较和分类是毫无道理的。[69]我们也可以合理的设问：中国的民法需不需要对无形财产进行规范？

笔者认为，以前的学者之所以对无形财产的存在本身发出质疑，盖因为无形财产扮演了无体物的角色，指称的是一些权利的集合。单纯对“权利”谈“有形”与“无形”是不必要的。但社会在呈加速度的发展，信息类无形财产的地位在无形财产的内部，其重要性已超过权利类无形财产。如果我们囿于传统财产法的完整、稳定而忽视信息类无形财产，我们将贻害的是经济现实。恰恰是信息类无形财产因自身的特性需要法律的特别保护，“只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产（包括有形财产与无形财产）权的时候，才能实现技术创新”。[70]

民法作为市民社会的基本，不应对现实漠不关心，日新月异的无形财产正需民法体系的包容。以现实为考量的基准，本文才认为民法应对无形财产作出规范。在规范方式的选择上，亦有消解无形财产的做法，即把无形财产视为动产之一种，即使对无形财产探讨最深的法国也认为“无形财产均为动产”，[71]而英美等国坚持认为无形财产即是动产（personalproperty）。[72]这种观点有另一种表达方式，“对无形财产用所有权予以规范”。[73]赋予无形财产以所有权几乎是一种不自觉的行为，人们习惯于将无形财产视为法律拟制的物，从而在想象的意义上完成用所有权对无形财产的征服。但无形财产的可移动性只是人们的固有思维决定的，“我可以侵犯你的著作权，而你仍拥有你的著作权”，[74]两者可以在相距遥远的时空中进行，动产能吗？所有权是无力调整无形财产的，理由如下：（1）从所有权客体角度观之，只有当所有权的客体为有体财产时，用益物权及担保物权才能得以良性运转。一旦无形财产成为所有权客体，用益物权及担保物权将无所适从，整个物权体系将紊乱而失去体系化意义。（2）从所有权的权能观之，无形财产不合所有权权能。无形财产因其无形，占有权无从体现；无形财产的使用方式亦与一般有形财产的使用方式大相径庭；在处分方面，相当部分的无形财产与财产的持有人紧密相关，如企业特许经营权。（3）在存续时间上，所有权为无限制永世性的权利，而相当多的无形财产却有存续时间的限制，如作品、债权等。（4）占有制度无法运用于无形财产。民事主体在占有有体物后可依时效取得的条件而享所有权，此为通例，亦为我国物权法学者所倡导，但对无形财产的“占有”，只能是侵权的表现。（5）在权利的救济上，对侵害所有权的救济可采用返还原物的方式，而在对侵害无形财产的救济上，只能是禁止同类行为的发生和经济补偿。无形财产遭侵害场合，刑事法律的介入亦为一鲜明特色。所以，“但一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权的客体，法所有权理论就难以自圆其说”。[75]

2.立法例的参考

在无形财产进入民法的视野后，参考其他国家或我国先行一步的地方性法规，是不无借鉴意义的。

（1） 大陆法系的新近发展

已经有不少国家的民事立法对无形财产兴起的状况作出了反映，虽然这种反映也许还不能称为一种自觉。1947年开始起草的荷兰新民法设了“财产法总则”一编。这是“与民法国家中的任何其他法典化之体系相比较，新法典最显著的变化就表现在该编中”。[76]有体物与无体物的规则在该编中得到统一，在转让、占有、使用权、担保权等方面，两者被提炼出一般性规则。在整个荷兰民法典的体系上，“各编是根据它们所调整的权利而予排列：有体财产权，对人权及智力成果权”。[77]1994年通过的俄罗斯新民法第一部中对民事法律关系的客体持一种广义的定义，“新民法典规定包括；物、金钱、有价证券、其他财产、工作劳役、情报、知识成果及非财产利益。（第118条）”。[78]无形财产可以说已包含在其中。俄罗斯新民法可能更为激进，它将有经济内容的人身权称为“非物质财富”，在总则中专设第八章予以保护。1996年通过的越南民法典未用物权的概念，用的是财产与所有，并就财产设有总则规定，对私人所有的财产种类作出列举。但列举显然是力不从心的，故法律不得不于列举之后使用“其他合法财产”的表述方式，以免法律之不完全。[79]越南民法典有浓厚的法国气息，但将知识产权纳入民法典体系，可视为对无形财产的某种能动。

我国上海市制定的拍卖规定，对可拍卖之财产作出了规定，下列财产可以拍卖：

（一）房屋以及其他建筑物、构筑物；（二）车辆、船舶、航空器；（三）知识产权中的财产权利；（四）法律、法规允许拍卖的特定权利；（五）其他可以或者应当进行拍卖的财产。这种迫于实际需要的规定是对经济现实最直观的写照，反映了现存财产的实况。

（2） 英美法系

一般认为，英美法对财产的理解持一种开放的态度，这跟他们的司法中心主义传统有密切的联系，“实际上，理解财产含义的最好办法是，看一看一个拥有资产的人在临终时会留下点什么”。[80]回溯历史，英美法中的财产长期也和物质实体相联。英美居于权威位置的财产权定义曾是布莱克斯通下的：某人凭借一种完全排他的，对外在的物的请求或行使的权利，[81]财产的有体性也构成财产权客体的根本特征。虽然英美法没有抽象出“物”的概念，但这似乎并没有影响到他们对财产产生与大陆法系相近的理解，“（无形财产）与动产和不动产的差异巨大，它们不指向具体的事物”。[82]在美国，1890年以来的情况发生了变化。在学术上，尤其是经济学上，无形财产的观念产生了，但美国的无形财产与本文及大陆法系从客体角度理解的无形财产颇不一样，他们更通常的似乎是以时间作为有形与无形的标志。麦克劳德就将过去产物的财产定义为有形体的财产，将未来产物的财产定义为无形体的财产，它们是“取得预期的经济量的权利，是未来的利润”。[83]该观念满足了对公司未来价值现时评估之需要。毫无疑问，观念影响到美国司法。1890年，美法院宣告明尼苏达州铁路委员会减低铁路运费是一种“财产”的剥夺。[84]对案件的定性，我们可以很清晰的感受到上述学术分类的影响。随社会的发展，无形财产的种类在扩大，现在美国对无形财产的定义如下：无物质存在形式的动产，例如股票、债券、银行票证、商业秘密、专利、作品和商标，这些不可触摸的项目可能为确切或可大概表现其价值的证书、许可证所代表，但诸如商誉或名声则不易估价，亦无法被有形体现。[85]无论怎样，法院接受无形财产并对之保护已是不争的事实，在阿丹姆斯捷运公司对俄亥俄一案中，最高法院的判决说：它是财产，虽无形，但确实存在，它具有价值，产生收入，并且在世界的市场上发生影响，这就够了，[86]真是铿锵有力。现在随着电子信息领域的一系列立法，对无形财产的肯认已进入立法领域。面对仍有的困惑，有人问道：我们到底是在谈论2001年的法律还是1186年的法律？[87]

3.我国规范无形财产的方式

随着物权法及民法典的草拟，各种观点不断涌现，提议将物权法改为财产法的多有人在。[88]本文关注的焦点是无形财产以何种姿态进入上述两部法律。

笔者建议：物权法仍不妨参照德国模式制定，但应于民法典总则编中设专章规定无形财产的一般性规则。理由如下：（1）将无形财产与有形财产一体规范以取代物权法的方式不可取。首先面临的障碍是无形财产的外延无法确定。正如仅仅10年前我们不知道今天会出现叫“域名”的财产种类，我们也不能对自己预知未来的能力抱过于乐观的自信。对无形财产最有效的规范方式是对每一种无形财产予以专门法的规范；其次是物权法作为对有体财产予以规整的法律，其体系及各项制度已发育完善，不宜掺入无形财产，以致引起混乱。专门法的方式在知识产品上得到了成功的运用。影响及于前社会主义国家的“俄罗斯联邦民法典的模式”有一个特点就是把知识产权法纳入民法典。[89]在此之前，有此打算的荷兰民法典由于“单行法中，诸如转让和质押等内容将很难与新民法典的体系相协调”[90]等原因，而将此立法计划搁置。知识产权法作为发展较成熟的规范无形财产的法，并入民法典实不无粘贴之嫌。（2）民法典总则编对无形财产的一般性规定不能少。要从无形财产中抽象出一般性规定虽很困难，却也并非是完全不可能。法国学者马里洛就认为：由于任何无形产权均具有六个共同特点，故无形产权仍然有可能形成并正在形成相异于其他法律部门的一般规则。[91]最主要的是要确立无形财产的财产属性，如此相较于传统的反不正当竞争法、合同法的保护力度将大大增强。借鉴荷兰民法典，在使用、转让、占有、担保等方面，亦可提炼出一般性规则。对信息类无形财产另有一项很重要的一般性规则，即对权利人的限制。限制是必须的，但法律需要在限制与保护此两相冲突的规制方式之间达到一种有张力的平衡，这将“深刻的塑造21世纪”。[92]（3）具体种类的无形财产采单行法分别规范的方式为最优选择。权利类无形财产的产生即凭借法律，“很多无形财产是由法律所创设的”，[93]其流转亦是依照法律的规定，对这部分权利加以整理并一体规范，即不可能亦无必要。信息类无形财产形态各异，相互之间的关联性较少，将相关内容全部纳入一部法律困难重重。知识产权法的命运可为证。

此种规范方式的选择，既无法满足法典主义者求全的要求，亦无法为维护法律体系稳定性的学者所赞成。本来，“法典化的民法与变化着的社会生活关系更加紧张”，“传统的法典化归纳已经无法囊括市民社会生活”，[94]我们亦就不要指望它能就无形财产作出完善而全面的规范。

参考文献：

[1]邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》.

[2]单纯从概念论，罗马法并无“财产法”的表述。

[3][英]巴里·尼古拉斯著黄风译《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第100页。

[4]周 ??著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第276页。

[5][英]巴里·尼古拉斯著 黄风译《罗马法概论》，第110页。

[6][英]巴里·尼古拉斯著 黄风译《罗马法概论》，第110页。

[7]详见谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1990年版，第165页。

[8]李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第244页。

[9][澳]瑞安：《财产法中的占有和所有权》，梁治平译，转引自葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》，载《民商法论丛》（第八卷）。

[10]吴汉东：《财产权客体制度论》，载《法商研究》2000年第4期。另外，法国法的这种情况可以从法国民法典起草时大量借鉴罗马法得到说明。

[11][日]川岛武宜著 王志安等译：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第291页。

[12]著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第153页。

[13]史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第249、250页。

[14] [日]川岛武宜著 王志安等译：《现代化与法》，第291页。

[15]具体内容参见陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第186页。

[16]王涌：《所有权概念分析》，载《中外法学》2000年第5期。

[17][日]田山明辉著　陆庆胜译：《物权法论》，法律出版社2001年版，第153页。

[18]物之上的所有权象征物之有主以否及主之具体，故谓其具有主体性。

[19]费安玲：《1942年意大利民法典之探研》，载《民商法论丛》（第十卷）。

[20]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第367、368页。

[21][意]彼德罗·彭梵得著　黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第194页。

[22]史尚宽著：《民法总论》，第262页。

[23]关于这一过程的详细论述参见马俊驹 梅夏英著：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》，载《中国法学》1999年第4期。

[24]尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第68页。

[25]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第9页。

[26]马俊驹 梅夏英著：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》。

[27]孙宪忠著：《德国当代物权法》，第10页。

[28]马俊驹 梅夏英著：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》。

[29]引自《第九章未来性》，

[30]转引自尹田：《法国物权法》，第51页。

[31]杨紫：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。

[32]如宝洁公司、荷兰英特艾基公司诉国网公司。参见郭卫华 金朝武 王静等著：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年版，第83、84页。

[33]唐昭红：《商业秘密研究》，载《民商法论丛》（第六卷）。

[34]张今著：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。

[35]消息来源于2001年10月20日中央电视台早新闻。

[36]Bruce E. Hayden， Brits to indoctrinate teens on　intellectual property　rights.

[37]除力倡无形财产权的吴汉东教授、马俊驹教授、梅夏英教授外，论及财产法趋势的文章

[38][美]理查德。A.波斯纳著：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，第60页。

[39]《中国民法总论》开篇即言及此点，后代学者莫不持此观点。、

[40]葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》。

[41]参见周林彬：《所有权概念新探》，载《民商法学》2001年第1期。

[42]纪昀：《西方发达国家所有制结构发生重大变化》.

[43]梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读》.

[44]不动产制度被突破性运用于移动得最快的物体上，这本身构成对动产与不动产分类的反讽。

[45]马俊驹 梅夏英著：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》。

[46]姚辉：《带入新时代的旧问题》，

[47]姚辉：《带入新时代的旧问题》。

[48]转引自王涌《私权的分析与建构：第三章》，该文位于211.100.18.62/research/academy/details……

[49]《第八章：效率和稀少性》，

[50]《第八章：效率和稀少性》。

[51]法律执行不力的地区，软件被肆意盗版，财产概念颇为残缺，可为文中此点之证明。

[52]吴汉东：《财产权客体制度论》。

[53]张俊浩主编：《民法学原理》，第69页。

[54]该定义参考了刘力、庄岳荣：《信息的财产属性及其法律保护问题浅析》一文，载《青年法学（中南政法学院研究生学报）》1995年秋季号。

[56]《我国网络环境下的信息安全现状及其研究方向》.

[57][日]新井久光著，杨忠华译：《21世纪的知识产权政策》，载《民商法学》2001年第4期。

[58][日]北川善太郎著，渠涛译：《网上信息著作权与契约》，载《外国法译评》1998年第3期。

[59]谢邦宇主编：《罗马法》，第166页。

[60]马俊驹 梅夏英著：《无形财产的理论和立法问题》，该文位于产种类-信息纳入理论的视线。

[61]参见刘静怡：《网路社会的资讯隐私权保护》，载《台港澳及海外法学》2001年第7期。

[62] 《第八章：效率和稀少性》。

[63] 马俊驹 梅夏英著：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

[64] 马俊驹 梅夏英著：《无形财产的理论和立法问题》。

[65]转引自王涌《私权的分析与建构：第三章》。该文还严谨的把权利的客体界定为行为，把行为的对象界定为物，但该文认为也可直接把物视为权利的客体。本文从简化论证层次的角度，直接采后一种方式。

[66]易继明 李辉凤：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第2期。

[67]孙宪忠著：《德国当代物权法》，第348页。

[68][德]迪特尔·梅迪库斯著 邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版第889页。

[69]转引自尹田著：《法国物权法》，第55页。

[70]赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第5期。

[71]尹田著：《法国物权法》，第67页。

[72]何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第380页。

[73]杨紫 ：《财产所有权客体新论》。

[74] Bruce E. Hayden， Brits to indoctrinate teens on intellectual property rights.

[75]顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。

[76][荷]阿瑟·S·哈特坎普博士著 姜宇 龚馨译：《1941年至1992年间荷兰民法典的修改》，载《民商法论丛》（第六卷）。

[77] [荷]阿瑟·S·哈特坎普博士著 姜宇 龚馨译：《1941年至1992年间荷兰民法典的修改》。

[78]刘士国：《俄、越民法典概要及对我国制定民法典的启示》，载《法制与社会发展》1999年第1期。

[79]刘士国：《俄、越民法典概要及对我国制定民法典的启示》。

[80][英]F.H.劳森，B.拉登著，施天涛等译：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第14页。

[81]转引自中南政法学院99届民商法专业周正将的硕士毕业论文：《无形财产权制度研究》。

[82] Bruce E. Hayden， Brits to indoctrinate teens on intellectual property rights.

[83][美]康芒斯著：《制度经济学》，转引自周正将著：《无形财产权制度研究》。

[84]《第十章 合理的价值》.

[85]Everybody‘s legal dictionary，

[86]《第十章 合理的价值》。

[87] Bruce E. Hayden， Brits to indoctrinate teens on　intellectual property rights.

[88]参见郑成思：《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》；薛虹：《物权还是财产权》.

[89]参见徐国栋：《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法》，载《民商法论丛》（第十四卷）。

[90] [荷]阿瑟·S·哈特坎普博士著 姜宇 龚馨译：《1941年至1992年间荷兰民法典的修改》。

[91]转引自尹田：《法国物权法》，第66页。

[92]Adam D. Moore， Intellectual Property： Moral，Legal， and International Dilemmas.

[93] Bruce E. Hayden， Brits to indoctrinate teens on intellectual property rights.

[94]易继明：《知识经济时代民法的变迁》，载《法学》2001年第8期。