对携带凶器盗窃的研究

摘 要：当前，我国的社会生活发生了非常大的变化，公共安全日益紧张，并成为了社会各界所广泛关注的问题。为此，在我国于2011年5月1日期正式开始实施的《刑法修正案八》中，对“盗窃罪”进行了一定的修改。经修改后，新的规定将“携带凶器盗窃”划作与多次盗窃、扒窃以及入户盗窃相并列的犯罪类型，与犯罪所窃的金额数量无关。现作者基于自身的工作经验与认识，对“携带凶器盗窃”做出了部分探讨。

关键词：携带凶器盗窃；盗窃罪；凶器

一、前言

盗窃罪是刑法中一个古老的罪名，在刑法理论上属于自然犯。近年来的司法实践表明，盗窃犯罪在普通刑事犯罪统计上始终居高不下，在整个刑事犯罪中占有很大的比例，罪案的绝对数量也逐年增加，并且越来越威胁到人民的财产安全，某些盗窃犯罪还常常危及公民的人身安全。这一趋势严重影响了社会稳定。而相对滞后的盗窃罪规定己经不能很好的满足实践的需要。其中，携带凶器盗窃等特殊盗窃情形严重危害了广大群众的人身和财产安全，但时常因犯罪分子作案数额达不到盗窃罪的标准而无法对其定罪，只能将其作为治安案件处理，打击力度不够，缺乏威慑力，导致犯罪分子有恃无恐，屡打不绝。因而，《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了修改，新增了“携带凶器盗窃”等四项特殊盗窃情形，以应对复杂多变的盗窃方式，并且入罪无盗窃数额的限制。

当今，携带凶器盗窃已经广泛存在于现实之中，当立法者认为这一行为类型达到了较高的社会危险性，需用以立法的形式加以规制时，便将其纳入到刑法之中，使携带凶器盗窃行为成为一个犯罪类型，需要我们去比照现实，做出适用。但由于立法缺乏对携带凶器盗窃具体细节的相关解释，使得实践中难以准确把握，不能充分的体现司法公正。而关于携带凶器盗窃的认定，也不能简单的采用携带凶器抢夺认定的标准。虽然二者使用的词语大致相同，但实际上存在重大区别。由于携带凶器盗窃新规定于刑法之中，关于携带凶器盗窃的理论研究还不够全面，国外的立法与我国的实际情况又有所不同，他们的研究成果不能直接运用于我国的司法实践。所以，对携带凶器盗窃的认识，首先要依照罪刑相适原则，再根据其主观恶性、客观危害性等因素进行分析，争取做到全面认识。

如何正确理解携带凶器盗窃，是司法实践中一个紧迫而又十分重要的问题。有鉴于司法实践存在大量尚无妥善解决方案的、涉及携带凶器盗窃正确理解与适用之难题的现状，以已有的理论研究为基础，以现行立法规定为依托，充分考虑司法实践中有关携带凶器盗窃的理解与适用的种种疑难问题，对携带凶器盗窃展开全新的，更为系统、深入的研究，准确理解刑法用语的确切含义，为具体案件中携带凶器盗窃的认定提供规范的理论依据，应当说是非常必要的。正确理解携带凶器盗窃的认定理论，对于及时侦破刑事案件，充分、有效地分化、瓦解犯罪分子均具有重要意义。此外，携带凶器盗窃的认定对于保护法益，保障民生也具有举足轻重的作用。

二、问题的提出

在我国的第八次刑法修正案中从新规定，只要是携带凶器盗窃，不论其涉案的金额数量如何，通通都按照盗窃罪的基本刑档对其进行处罚。修改此条规定的主要目的，是为了进行一步提高对携凶器盗窃的处罚力度，用刑法处罚来对危害性非常高的携凶器盗窃进行法律处理，正式由于对该犯罪行为社会危害性与影响性的考虑，所以将从前的涉案金额数量取消，但凡是携带了凶器进行了盗窃，就有很大的潜在性会侵害到他人的生命财产安全。从该立法的根本意图上来说，它一方面是想加大对人们财产权益的保护力度，另一方面更是为了能够对他人的人身权利进行更加全面的保护，这极大的体现出了我国刑法的法益保护职能以及犯罪预防功能呢。

当前，法学界中有人对现实当中携带凶器盗窃的具体表现形式，做出了以下几种可能性归纳：第一，行为人的本来意愿是进行盗窃，并同时携带了凶器，但是在盗窃过程当中，行为人没有亮出并使用凶器，主人也没有发现凶器的存在；第二，行为人的本来意图是盗窃，并同时携带了凶器，且在盗窃的过程当中使用了凶器；第三，行为人的本来意图是盗窃，并同时携带了凶器，主人发现了行为人携带了凶器，但没有在盗窃的过程当中进行食用；第四，行为人的本来意图是抢劫，并同时携带了凶器，但由于某些因素的存在，最后只实施了盗窃行为。对于这上述的四点具体表现来说，其定性相互之间都存在着较大的差别，不能一概而论，必须要在罪刑法定的基本原则之下，综合考虑到各种因素的构成，来对行为人进行定性。基于这一点的考虑，我们就必须要对“携带凶器盗窃”做出最明确、最规范的解释，这样才能在实际当中起到指导作用。下文是作者主要基于自身的实际工作经验与认识，对刑八中“携带凶器盗窃”所做出的部分研究与探讨。

三、对“凶器”的认定

在携带凶器实施盗窃犯罪中，“凶器”是必要的犯罪工具。因此，对于“凶器”的理解，在携带凶器盗窃中是一个重要的犯罪构成客观要件问题。如果携带的不是凶器就不能认定为携带凶器盗窃，即只能按照普通盗窃定罪处罚。由于刑法学界对“携带凶器盗窃”特别是“凶器”的理解仍然存在较大争议，使得其在定性上易出现偏差，造成司法混乱，既不利于打击犯罪，也不利于刑事司法的统一。在每个国家自身的刑法当中，都有“凶器”的概念，且存在着不同程度的争论。什么是凶器？怎样来对凶器进行认定？针对刑法学界对于“凶器”的不同见解，作者拟将“凶器”放入盗窃罪中进行讨论，以确定实施盗窃行为所携带的凶器，为携带凶器盗窃的认定奠定理论基础。

（一）对于“凶器”的学理争论

当前，对于何谓凶器的认识主要存在着两种不同的观点，其中一种认为认定凶器主要是看某器具是否能够用于伤害、杀死他人，或是是否已经用于伤害、杀死他人，这就是当前法学界中所称的凶器“杀伤力说”，有人根据这一观点否定了持假枪进行抢劫可以作为枪抢劫的情形，同时这也是我们国家的法学界中所主要认同的一个凶器认定观点。还有另外的一种观点，这种观点包括了“杀伤力说”，也涵盖了能够对被害造成心理恐慌的器具，比如前面所说的假枪，在此理论中就可以被认定为凶器。但是站在作者的角度上来看，这两种观点都属于合理性与缺陷性并存的凶器认定观点。

首先说第一种对于凶器认定的观点，在这个观点之中，杀伤力是认定某器具是否属于凶器的关键因素，同时还有其他人认为还需要综合考虑到以下几点其他因素：

（1）该器具自身所具备的杀伤机能；

（2）该器具用于伤害、杀死他们的盖然性；

（3）从主流的社会观念来看，该器具自身所具备的危险感；

（4）该器具是否易于携带。

这些等等的因素当中，虽然直接的将器具的性能考虑到了其中，但是还是有很多细节问题有着解释方面的困难。第一，使用上的凶器从扩大了凶器的范围，使得刑法意义上的凶器缺乏界限，丧失了刑法规制的意义。使用上的凶器更多的依赖于行为人的个人能力，不同的个人对于器物使用的存在差异，武侠小说中的武林高手飞花摘叶都可以成为杀人的凶器。第二，在“社会主流观念”的这一块也非常难以解释，因为危险感本身就是一个非常抽象的概念，没有一个可以直接感受的比准来判定危险感的程度。还是拿“假枪抢劫”的案例来说，在这个案例中，对于大众而言不知道枪的真假，肯定会对其产生危险感，而这又与“杀伤力说”产生了矛盾，所以在今后这是一个“杀伤力说”支持者所需要主要解决的问题。

再来说第二种观点，在第二种观点中，虽然在很大程度上体现出了立法的根本目的与意图，同时也能够很好的将“假枪抢劫”的理论困境解决，但是却在无形中无限的扩大了凶器的范围，比如在抢劫中只有口头恐吓，行为人用手插入兜中，比做枪的造型也会让人感到恐惧，但是这样一来的话就将凶器的客观特征所完全的否定了。所以，这也是在今后这是一个“威吓说”支持者所需要主要解决的问题。

（二）对于“凶器”的规范解释

作者认为，认定凶器应当以判断对象所具有的属性为依据，而不是根据其所造成的后果进行判断。以判断对象所具有的属性为依据，应该从以下几个方面综合考量，从而认定是否为凶器。

（1）首先必须要是客观真实存在的器具才有可能被认定为凶器，这样一来就将那些完全不存在，仅用于口头恐吓的器物剔除在了凶器的认定范围之外。

（2）要能够对人健康与生命构成现实危险性的器具才有可能被认定为凶器，且这种危险性必须要来自器具的本身，要某器具的自身属性就包括有对生命、健康的高度现实危险性。

综上所述，作者认为应当主张性质上的凶器说，这样才符合立法者对凶器的立法目的，同时也能够限制刑法的处罚范围，而转变“用法上的凶器”这一概念。

四、对“携带”的理解

站在我国刑法对“携带”的理解来讲，有也是持有，但是在现实中，持有存在着多种不同的表现形式，而“携带”只是其中的某一种，所以下文作者主要对“携带凶器盗窃”中的“携带”进行了研究与探讨。

（一）是否需要向被害人暗示或明示凶器的存在

从法律规定的角度上来讲，携带凶器盗窃构成盗窃罪。但是所谓的“盗窃”应当是一种通过相对平和的非暴力手段，来非法转移或是侵占他人财产或公共财产，而如果通过了非平和的暴力手段来达成侵占他人财产或公共财产的目的，就可能构成其他的犯罪，抢劫罪便是其中一种。“携带凶器”中的携带属于一种后备的行为，其主要的目的为了是行窃过程更加方便。因此，只要行为人携带的凶器具有使用可能性，在客观上就符合了携带凶器的条件，不要求行为人明示或者暗示凶器。首先，从携带的用语上来看，携带并没有包含显示或者暗示的意思；其次，通过显示或者暗示凶器，让被害人从精神上受到威胁而不敢反抗的，从构成要件该当性来看，符合抢劫罪的构成要件。再次，在我国学界还没有接受公开盗窃的理论前提下，盗窃行为具有相对的秘密性，因而也就决定了盗窃行为本身不可能向被害人明示或者暗示携带的凶器，否则与盗窃行为所要求的秘密性违背。所以，作者认为携带凶器盗窃没有必要暗示或明示凶器的存在，如果有了暗示或明示凶器存在的行为，即可能构成其他的犯罪。

（二）携带凶器的时间认定

当前，在关于携带凶器的时间问题上，有着两种主流的观点。第一是从预备盗窃的时候就开始算起，第二是只有在实施盗窃行为的时候携带了凶器即可，而不用考虑在盗窃的预备阶段是否有携带凶器。有人认为盗窃本身必须是在行为人携带武器的情形下实施的，但是盗窃事先就准备了武器，亦或者是在作案现场才准备武器的，均在所不问。很显然该观点并不要求携带凶器从盗窃预备阶段算起。有台湾的法学研究者就坚持这种学说，比如褚剑鸿，褚剑鸿认为只要行为人在实施行窃的过程当中，携带了凶器就可以认定为携带凶器盗窃，而不需要考虑其在盗窃预备阶段是否携带有凶器。但同时还有人持相反的观点，这些人认为，只要行为人在预备盗窃的阶段，蓄意的携带了凶器，便可以认定为携凶器盗窃。站在作者自身的角度上来说，从我国刑法立法的根本意图上来讲，之所以要对携带凶器盗窃行为进行严重的处罚，是因为这种犯罪行为的有责性和违法性较普通的盗窃罪更加的突出、严重，同时这会带给行为人心理上的支撑，降低被害人的反抗意图，使盗窃行为更加方便，所以在法律介入的时候，应当将携带的时间提前。另外，我国刑法还规定盗窃罪是适用于携带凶器盗窃的基本刑档，从这方面来说，刑法所更加注重的人“携带”这一行为，它相比于“盗窃而言”更加需要进行处罚，所以说在预备阶段携带了凶器，也应当被认定为“携带凶器盗窃”，而予以严厉的处罚。作者认为该论述只是从客观违法性的角度将其做了比较，但是其主观非难可能性则要比一般的普通盗窃要大。携带凶器盗窃行为虽然不要求具有行凶的意图，但是行为人为了实施盗窃行为而携带工具，说明其具有“能偷则偷，不能偷则抢”的心态，从而坚定其犯罪的决定，因而主观可非难的程度比一般的普通盗窃要大得多。

综合上文的论述，只要行为人的目的是为了实施盗窃，且在预备阶段就携带有凶器，就可以认定为是携带凶器盗窃犯罪。另一种情况，比如行为人的目的是为了实施盗窃，但是没有意图携带凶器，却在实施盗窃行为之前，拿起了并非其主观意图所准备的凶器进行盗窃，也可认定为携带凶器盗窃，因为在行为人拿起凶器之前，还并没有实施盗窃行为，还没有在真正的意义上造成法益破坏。最后，如果行为人的目的是为了实施盗窃，但是没有意图携带凶器，虽在实施盗窃行为过程中，拿起了并非其主观意图所准备的凶器进行盗窃，则不能认定为携带凶器盗窃。

（三）是否需要具备使用的意识

在是否需要具备使用的意识这个问题上，我国的立法与德国的立法存在着差别，其主要的差别来源于器具性质的不同以及使用意识的不同。在德国法律对携带凶器盗窃的规定中，没有涵括武器或是其他危险工具，但是如果行为人所携带的有其他工具，且意图使用该工具来对被害人实施威胁和暴力，则可认定为携带武器盗窃，这样的观点主要基于了对工具自身性质的考虑，而如果行为人如果携带了武器或是危险工具，则在法律上就默认了该行为人具有使用意识的标示，此时不论行为人是否将凶器用于伤害、威胁被害人，均为携带凶器盗窃。但是其中有一个很大的问题，即“其他工具”与“危险工具”的认定，因为这关系着是否用于了伤害、威胁被害人，而工具的危险与否则是在实际中很难客观认定的。作者做人，要认定携带凶器这个问题，必须要达成主观与客观相统一这么一个要求，携带是在携带意识的支配下，而行为人携带凶器总是出于一定的目的，所以根据凶器本身的性质可以进行合理的推定，并不违反罪行法定主义原则。出于对本文对“凶器”认定所主张的观点的考虑，它消除了在认定凶器上的苦难，再根据社会主流观念的看法，可以将携带凶器这个本身的行为就看作是具有使用意识的标示。

五、携带凶器盗窃的既遂认定

关于盗窃罪的既遂认定问题，在刑法学界众说纷纭。主要观点包括：接触说、转移说、藏匿说、失控说、控制说、失控+控制说、损失说。盗窃罪一般以控制说（也叫取得说）作为认定盗窃既遂的标准。在认定既遂时，还应当考虑盗窃的作案时间、地点、手段、财物的性质、重量、体积、形状以及被害人对财物的占有状态，行为人的窃取样态等因素。

在实践中，由于盗窃罪的预备犯和中止犯没有具体的危害性，情节显著轻微的，一般不作为犯罪处理，盗窃未遂的，也往往由于情节显著轻微、危害不大，不作犯罪处理。但携带凶器盗窃，即使未窃取财物，也具有较大的社会危害性，应当受到相应的处罚。携带凶器盗窃的未遂形态，是指行为人携带凶器实施盗窃时，由于意志以外的原因未窃取财物或窃取了价值低廉的财物的一种犯罪停止状态。而携带凶器盗窃的既遂形态，是指行为人故意携带凶器实施了盗窃犯罪的全部构成要件的一种完成状态。由于携带凶器盗窃与盗窃罪一样属于结果犯，所以，携带凶器盗窃的既遂也要求造成了法定的危害结果，即侵犯了他人的财产所有权。而行为人最终是否占有了财物以及如何处置财物都不影响既遂的成立。

有学者认为：“窃取行为既遂或未遂，应就物的原持有支配关系的破坏与新持有支配关系的建立来加以判断。行为人只要破坏所有人或持有人与物的单独或共同持有支配关系，并以建立新的持有支配关系，窃取行为即已完成。”作者认为，携带凶器盗窃的既遂标准仍应以控制说为判断标准。因为行为人在实施盗窃时随身携带了凶器，给他人的人身安全带了极大的威胁，并且还侵犯了他人的财产权利，使受害人的法益遭受现实的侵害。所以，携带凶器盗窃仍应以控制说作为既遂标准，即行为人随身携带凶器完成了整个盗窃行为的要件。携带凶器盗窃仍以行为人窃取了刑法所保护的法益为既遂条件。携带凶器未窃取刑法所保护的财物时只能认定为盗窃未遂，而对于携带凶器盗窃未遂也只以其中情节严重的定罪处罚，不能全部都以犯罪论。

在携带凶器盗窃的既遂认定时，需考虑以下因素：一是行为人携带凶器实施了盗窃行为。二是行为人主观上对携带凶器有认识。三是行为人在客观上有随时使用所携凶的可能性。四是行为人完成整个盗窃行为。总而言之，只有当行为人在实施盗窃时随身携带了凶器，并且具有随时使用凶器的可能性时才会给他人的人身安全带来巨大的威胁，此时刑法所保护的法益才有可能受到现实的侵害。

我们知道，携带凶器盗窃的财物价值达到数额较大时，毫无疑问属于盗窃罪既遂。但是，当窃取的财物价值未达到数额较大标准的时，该如何认定？作者认为，“携带凶器盗窃”与“数额较大”并列作为盗窃罪的基本犯罪构成的客观要件，说明“携带凶器盗窃”并非要以数额较大作为定罪标准。因此，对于“携带凶器盗窃”的既遂和未遂判断，应依据盗窃罪的基本犯罪构成要件进行判断。行为人携带凶器窃得的财物，无论价值大小，只要使财物脱离了原有的支配关系，就应认定为盗窃既遂，以“携带凶器盗窃”定罪处罚。相反，如果行为人未窃取任何财物或窃取了价值低廉不值得刑法所保护的财物时（如：一张纸片、废弃的游戏卡等），由于该行为未对他人的财产所有权造成现实的侵害，应认定为盗窃未遂。

六、结语

现在从全文来看，在“携带凶器盗窃”中的“凶器”认定应当只限制在性质上的凶器范围内，而“携带凶器”必须是在以实施盗窃为目的，且在正式实施盗窃行为之前携带了凶器，并在最后通过盗窃行为侵占了他人财产或公共财产，即可认定为携带凶器盗窃。而对于是否明示或暗示了凶器的存在，是否存在使用意识，在实际中可以不予以考虑，这一点可以直接从凶器的自身属性上来进行推定。

再从前面所述的携带凶器盗窃的几种表现形式来看，与之相对应的第一种形式可以认定为携带凶器盗窃，构成盗窃罪，第二与第三种形式作者认为，虽然说行为人没有使用凶器，因为行为人意识到被害人发现凶器，而发生了犯罪意图转变，所构成的是抢劫罪，至于最后一种形式则同样构成盗窃罪，但是不能将其认定为携带凶器盗窃。

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