试论未注册商标的法律保护

[摘要] 商标注册制度已经成为国际上通行的制度，而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的国家里注册商标与未注册商标并存。目前绝大多数国家的法律制度中包含了有关保护未注册商标的规定，只是立法形态不同而已。尽管我国新商标法增加了未注册商标的保护，但保护不完善，规定不系统、不明确。

[关键词] 未注册商标 注册商标 商标法律保护

一、未注册商标法律保护的必要性

1.体现商标自愿注册原则的必然要求。知识产权是一种私权，商标是否注册，是否主张商标权是商标使用人自己的权利。因此，我国《商标法》第4条规定了商标注册自愿原则，即国家不强制要求商标注册，依次说明允许未注册商标的存在，商品的生产者和经营者可以使用注册商标也可以使用未注册商标，这也是商标注册国际的通例。但我国法却未对未注册商标使用人的权利做出立法保护规定，商标侵权的危险时时存在，商标使用人为防止侵权被迫选择注册，这就与商标自愿注册原则的初衷相悖。

2.满足众多商标使用人需求的必然要求。小商家开始选择使用未注册商标主要考虑生产规模尚小，产品没有成型，地产地销或者会根据市场行情调整经营方向，商标一旦注册其经营商品种类和服务类型不得随意更改。而大中商家初始也会大多使用未注册的商标，当其商品和服务有一定的市场后再注册。不管是小商家还是大商家从使用未注册商标到使用注册商标也是商誉积累的过程，所以法律保护未注册商标是大小商家商标使用人的必然要求。

3.彰显商标自身功能的必然要求。商标是商品生产者用以使自己生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争的商品和服务区别开来而使用的一种标志。不管是注册商标还是未注册商标，他们的主要功能是识别功能。因此，法律对未注册商标予以保护也是其作为商标的事实和它具有的功能和价值的体现。

4.遵循国际公约规定的必然要求。巴黎公约对驰名商标的特殊保护制度，也是对未注册驰名商标保护的重要依据。TRIPS协议规定：“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利不受注册商标的影响”、“注册商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用确认权利的可能”。我国已经加入WTO,应该遵循WTO下TRIPS协议规定，给予未注册商标一定的法律保护。

二、我国现行法律对未注册商标的保护

1.商标法的保护

(1)对恶意抢注的排斥权。根据《商标法》第三十一条的规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

(2)对已注册商标的撤销权。根据《商标法实施细则》第二十五条规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的行为是属于欺骗手段或者其他不正当手段。而根据《商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

2.反不正当竞争法的保护

《反不正当竞争法》与《商标法》是一般法与特殊法的关系，在寻求商标法无法得到保护之时，反不正当竞争法总是能体现出他的“口袋”保护作用。

(1)商业道德原则的“口袋”保护。《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，这条规定是个万能原则，可以在其他特别法律无法救济时援引适用。比如：未注册商标被他人抢注，如果因为影响度不够而无法引用《商标法》第三十一条的规定来保护时，就可以适用《反不正当竞争法》第二条的规定来获得保护。又如：未注册商标被他人仿冒时，也可以适用此条款来打击仿冒行为。

(2)知名商品特有保护。《反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项又规定，不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。如果未注册商标构成了知名商品特有的名称、包装、装璜或者他们的重要组成部分，则可以援引《反不正当竞争法》第五条的规定，来保护未注册商标。

3.著作权法的保护

未注册商标的使用权人如果需要使用《著作权法》来保护其商标时，商标使用权人应当本身就是商标图案的作者或者从作者处受让取得了该商标设计的著作权，同时，该商标图案没有被作者再许可他人使用。具备上述两个条件时，未注册商标的使用权人才可以使用《著作权法》来保护其未注册商标。

三、我国为注册商标注册的立法建议

1.扩大商标法所保护的对象。尽管我国新《商标法》现已采用了使用主义和注册主义相结合的混合原则，但并未规定未注册商标权人的实体法上的权利。笔者认为可以考虑从整体上扩大商标法的保护对象。商标立法应全盘考虑以下各种利益：制造商或商人使用商标是为防止竞争者转移他的顾客；制造商或商人的竞争者打算防止前者不当地垄断使用提供关于商品的信息的记号、符号或用词；消费者的利益是对他购买的商品不受骗或出现混乱；社会的利益是确保商品生产者能回收其劳动或投资的利益。

2.完善现行《反不正当竞争法》，明确对未注册商标的保护条款。反不正当竞争法和商法的调整角度不同，商法侧重维护商标人的权利，而反不正当竞争法侧重于维护正当竞争秩序、制止非法竞争行为。《反不正当竞争法》对市场混淆行为的单一列举方式应当改变，改之以“定义和列举”方式的结合。将第5条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”具体明确为：“制造商品或者提供服务过程中，若存在与其它企业或企业的商品或服务产生混淆或者可能产生混淆的行为，将构成不正当竞争”。然后再予以开放式列举。

参考文献：

[1]张秀玲:试论对未注册商标的法律保护.兰州铁道学院学报,2000，（10）

[2]邓治军:论未注册商标的法律保护.广东法学,2003，（4）

[3]孙二丽:论未注册商标的法律保护.西北论坛,2006，（5）