统一域名争议解决机制下对域名持有人“恶意”的认定

摘要：

由互联网名称与数字地址分配机构建立的针对通用顶级域名的统一域名争议解决机制对及时有效地解决域名抢注争议具有重要意义。该机制规定，投诉得到支持的条件之一是域名持有人对争议域名的注册和使用具有恶意。实践中对如何认定“恶意”产生了许多需要澄清的问题。既有的大量专家裁决为判定“恶意”提供了重要线索。因此有必要结合前述裁决，对“恶意”的认定标准及主要情形进行分析，从而为相关当事人和律师提供一定的指引。

关键词：UDRP；域名抢注；恶意

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：16738268（2015）05002408

一、引言

随着互联网的发展和电子商务的兴盛，域名已演变成重要的商业性标志。那些不知道某一企业网址的用户会首先选择输入与该企业名称或商标对应的域名来尝试与该企业的网站连接，企业在定位网站时也希望使用与自己的企业名称或商标对应的文字或其缩写字符串作为本身的域名。因此，在电子商务时代，与知名企业名称、商标相同或相似的域名具有巨大的商业价值，由此也引发了大量域名抢注案件。所谓域名抢注（cybersquatting），是指恶意地将他人享有权益的名称（主要是商标）注册为自己的域名[3]。为有效打击域名抢注，保护商标所有人的合法权利，互联网名称与数字地址分配机构（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，ICANN）于1999年通过了《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy， UDRP）①，以专家裁决的方式解决ICANN管理的通用顶级域名争议。作为一套富有成效的专门性域名争议解决机制，统一域名争议解决机制取得了公认的成功。

UDRP机制仅适用于域名抢注类争议，且只有符合一定条件的投诉才能获得专家组的支持。UDRP第4条a款规定，投诉人必须证明投诉同时符合以下3个条件才能将争议提交有关争议解决机构解决：（1）域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似；（2）域名持有人对该域名并不享有权利或合法利益；（3）域名持有人对该域名的注册和使用具有恶意。其中，第三个条件即所谓“恶意”要件是UDRP投诉的要点，因为它有效地定义了UDRP所禁止的行为 ，是域名抢注概念的核心要素。同时，其在具体适用中也最为复杂。该条b款进一步规定，如经专家组发现确实存在但不限于如下情形的，构成恶意注册和使用域名的证据：（i）该情形表明，域名持有人注册或获取域名主要是为了向作为商品商标或服务商标所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或转让域名，以获取直接与域名注册相关费用之外的额外收益的；或者，（ii）域名持有人注册该域名的目的是为了阻止商品商标或服务商标的所有人以相应的域名反映其上述商标，前提是域名持有人已具有这样一种行为模式；或者，（iii）域名持有人注册域名的主要目的是为了破坏竞争对手的正常业务者；或者，（iv）域名持有人使用该域名是企图故意吸引互联网用户访问域名持有人的网站或其他在线网址以获得商业利益，方法是制造域名持有人的网站或网址或者该网站或网址上的产品或服务与投诉人商标之间在来源、赞助者、从属关系或保证方面混淆的可能性。虽然第4条b款非穷尽性地列举了恶意注册和使用域名的4种情形，试图对如何认定“恶意”作出具体阐释，但实践中仍然产生了许多需要澄清的问题。本文拟结合既有的专家组裁决

在根据UDRP获得ICANN授权的域名争议解决机构中，世界知识产权组织（WIPO）仲裁和调解中心处理的案件数量大，最具代表性。因此，本文援引的有关UDRP的专家组裁决主要选自WIPO在其网站上公布的裁决。裁决文本可在http：//www.wipo.int/amc/en/domains/search/上通过案件号等查找。，对如何认定域名持有人对争议域名的注册和使用具有恶意进行探讨，最终力求为相关当事人及律师提供一定的指引。

二、基本概念

认定恶意要件是否成立首先需要厘清以下概念。

（一）恶意与知晓

“恶意”（bad faith）是指出于私利或不良意图实施某一隐秘计划所表现出的一种心理状态。该术语并不指简单的判断错误或疏忽，而是指出于不诚实的动机或缺乏道德而有意实施错误行为[6]126。在域名争议案件中，“恶意”的认定通常是以被投诉人知晓相关标识存在为前提的WIPO Case No.D20061281.。至于如何确定被投诉人“知晓”，《WIPO有关WIPO专家组就UDRP若干问题的意见概述（第2版）》（“WIPO概述2.0”）[7]对专家组的态度作了较为详细的说明。

首先，专家组大多拒绝将美国法上的“推定告知”概念引入UDRP。所谓“推定告知”（constructive notice），是指法律认定对某一事由已给予足够关注，可以取代事实上的告知，即视同已经告知[6]305。不过，一些专家组仍在特定情形下采用了该概念，例如，被投诉人位于美国且投诉人在被投诉人获得域名之前拥有联邦注册商标WIPO Case No.D20060128； WIPO Case No.D20020679； WIPO Case No.D20011384.。但是，在投诉人商标不够知名或者对应某通用词汇或短语时，一些专家组不太愿意仅根据推定告知的主张认定域名注册存在恶意，即便争议双方均为美国人。我们认为，谨慎适用“推定告知”确有必要，否则将意味着任何商标一经注册都可能构成恶意的基础。

其次，一些专家组在特定情形下部分地基于被投诉人“知道或应当知道”（knew or should have known）投诉人商标存在的证据认定恶意注册WIPO Case No.D20090113； WIPO Case No.D20080422； WIPO Case No.D20070416.。专家组作此认定的主要情形包括：域名注册时投诉人商标已经很知名或已在互联网上被广泛使用，或者被投诉人不知晓的可能性极低。一些专家组采用前述方法是基于UDRP第2条，该条给域名注册人施加了一定负担，即“你方有责任确定你方的域名注册是否会侵犯或触犯他人的权益”WIPO Case No.D20060964； WIPO Case No.D20071448.。当然，也有专家组谨慎地指出，任何针对域名注册人的强制义务均应当被严格限制[5]387。

还有一些专家组在案件中使用“故意视而不见”（willful blindness）的概念作为认定恶意的基础WIPO Case No.D20080666； WIPO Case No.D20090720.。如mVisible Technologies， Inc. v. Navigation Catalyst Systems， Inc.案WIPO Case No.D20071141.中，专家组指出，一个老练的经常注册域名、提供点击付费登陆页面服务的域名注册人不可能对特定域名是否侵犯商标权问题视而不见。在此情形下，缺乏充分的搜索将增加“知晓”的可能性。

事实上，证明被投诉人知晓商标注册信息的要求并不十分严格[8]1108。但必须指出，“知晓”仅仅是判断恶意的基础。实践中，“恶意”要件的评价有更为复杂的影响因素。

（二）对“域名注册和使用具有恶意”中“和”的理解

UDRP在注册、使用具有恶意之间，使用了“and”这一连接词，从字面理解，投诉成立需同时满足域名被恶意注册以及域名正在被恶意使用的双重条件。早期的专家组严格遵循UDRP的措辞，对恶意注册和恶意使用同时进行论证WIPO Case No.D19990001.。后来，一些专家组根据恶意注册与恶意使用之间的逻辑关系，认为仅证明恶意注册即可构成恶意，而不再对恶意使用进行说明WIPO Case No.D20071902.。在一定程度上，此种观点因与“域名注册和使用具有恶意”的措辞冲突而受到批判。

不过，无论如何，“域名注册和使用具有恶意”的措辞显然与第4条b款所列的4种情形的措辞存在紧张关系。这表现在b款4种情形中的前三种仅提及域名的注册而未提及使用，而第4种情形仅提及域名的使用而未提及注册[5]366。对此，一些专家组尝试对“使用”进行解释，使裁决结果更符合UDRP之宗旨。首次对此作出阐释的是Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows案WIPO Case No.D20000003.。该案中，被投诉人注册了识别部分与投诉人商标“TELSTRA”相同的域名“”，之后并无积极使用该域名进行商业或非商业行为。专家组认为，UDRP第4条b款中只有第4项要求被投诉人积极作为，而前三项则可采取作为或不作为方式，也就是说，在某些情况下，涉及域名注册的不作为（被动持有）可以构成恶意使用域名。此外，由于第4条b款属不穷尽列举，因此构成恶意使用的被动持有的情形并不限于第4条b款（i）（iii）项所列情形。那么上述规定之外哪些被动持有的情形可构成恶意使用？专家组指出，答案不可一概而论，只能根据特定案件的具体事实，考察被投诉人的行为作出整体判断。专家组认为，本案特定情形已导致被投诉人对域名的被动持有等同于被投诉人恶意行事：（1）投诉人的商标有较高商誉且广为人知；（2）被投诉人未能提供证据证明其实际上或预期善意使用该域名；（3）被投诉人运营时所使用的名称并非注册企业名称，从而采取积极措施掩盖其真实身份；（4）被投诉人提供了错误的联系方式且未能及时纠正，违反注册协议规定；（5）考虑上述情形，不可能认定被投诉人对域名的实际或预期的积极使用是合法的。

目前，专家组一致认为，表面缺乏对域名的所谓积极使用且未任何出售或联系商标持有人的积极尝试（被动持有）本身不会阻止认定恶意。专家组必须审查案件的所有情况，以确定被投诉人是否恶意行事。认定表明恶意的累积情形包括：投诉人拥有驰名商标；被投诉人未对投诉作出回应；注册人隐瞒了其身份信息等。鉴于有关注册的情况，专家组可以得出域名是否被恶意使用的推论，反之亦然。一些专家组还认定被动持有的概念甚至可适用于零星使用，或者第三方对于域名的“停放”（parking）（而不考虑后者是否也会导致产生来自广告推荐的附带收入）[7]。

（三）对“注册”、“使用”的理解

1.注册

目前，对于“注册”的解释基本不存在争议。通常，在被投诉人作为注册申请人进入WHOIS数据库时即满足“注册”[8]1107。但域名注册的时间是一个不可忽视的问题。一般而言，域名注册先于商标注册时间的，能够排除恶意，因为不可能希求一个域名注册人能够预见第三人尚未取得的权利WIPO Case No. D20080641； WIPO Case No. D20010827； WIPO Case No.D20011182.。然而，并非所有先于商标注册的域名都能排除恶意[9]。在特定情形下，当被投诉人清晰地知晓投诉人，且其注册目的显然是利用域名和潜在的投诉人权利之间的混淆，就可能认定存在恶意[7]。

此外，恶意注册并不要求被投诉人是域名的首次注册人，如果被投诉人自第三方处获得域名，也可满足恶意注册[8]1109。如MC Enterprises v. Mark Segal （）案WIPO Case No.D20051270.，被投诉人不是争议域名的原始注册人，但专家组根据案件情形，认为其知晓投诉人商标，且曾经试图出售争议域名，因此成立UDRP目的下的“注册”。

为评估恶意之目的，虽然域名转移给第三方的确等同于一项新的注册，但仅仅是域名的更新（或曰续签）通常不被视为新的“注册”。恶意注册发生的时间一般必须是当前注册人获得域名之时。但是，在某种程度上，根据UDRP第2条（该条明确提及域名持有人在域名更新时的陈述），一小部分专家组已开始将域名的更新在某些情形下等同于一项新的注册，例如：注册人在更新前改变对域名的使用；此种使用等同于典型的域名抢注；以及注册人仍然继续更新域名注册以受益于该包含投诉人商标的域名[7]。

2.使用

对于“恶意注册和使用域名”中的“使用”，UDRP并无对其范围的表述，但通说认为，该项使用无需是在商业运营期间的，也无需是作为商标或是关于特定的商品或服务的。相反地，任何在运营期内外足以损害商标持有人利益的使用形式，都足以构成这里的“使用”[8]1113。此外，上文已具体解释了对被动持有与积极使用相等同的理解，此处不赘。

三、UDRP下“恶意”情形的认定

如前所述，UDRP第4条b款列举了一系列恶意注册和使用的主要形式，投诉人只需证明被投诉人存在情形之一，即可表明被投诉人具有恶意

需要指出的是，由于本款为不穷尽列举，所以“恶意”的认定包括但不限于所列形式。。这些情形有时是交互存在的。

（一）注册或获取域名是为了出售、出租或转让域名，以获取额外收益

第4条b款规定的第1种情形是：该情形表明，域名持有人注册或获取域名主要是为了向作为商品商标或服务商标所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或转让域名，以获取直接与域名注册相关费用之外的额外收益。

什么是这里所指的“情形”？有学者认为，表明域名注册系基于此种非法目的的“情形”不限于出售争议域名的正式、法定的要约，还包括可能得出被投诉人怀有非法意图之结论的更为广泛的考量[5]399。

总体而言，专家组一致认可出售域名的要约在UDRP下通常可作为证据用来证明恶意，无论是被投诉人在投诉人提出投诉申请之前还是之后要价出售的。专家组有资格判断和解讨论是表明和解的善意，还是敲诈的恶意。在某种程度上，需要考量的是哪一方当事人（投诉人还是被投诉人）启动了和解讨论，以及投诉人本身是否曾要求任何报盘[7]。

若出售、出租或转让域名的请求是投诉人或其他公众提出的，可能成为被投诉人不存在恶意的证据。如Puky GmbH v. Ignatius Agnello案WIPO Case No.D20011345.中，被投诉人曾经在回复第三人Kelly购买域名的请求时对该域名进行了出价，但没有证据表明被投诉人知晓Kelly的身份，且无法证明被投诉人在注册域名时知晓投诉人。专家组指出，被投诉人在回复Kelly时的出价可能正是基于被投诉人对于自身域名之投资价值作出的自认为公正的售价，或者说明了被投诉人不愿出售其域名。因此，被投诉人不存在注册和使用域名的恶意。但某些情形下，投诉人发起协商购买争议域名的事实并不妨碍被投诉人主要为出售而注册域名的假定[5]403。

相对地，若前述请求是被投诉人主动提出的，那么推定其为恶意的可能性较大。但同样的，也不排除被投诉人善意的可能性，尤其是在被投诉人注册域名的时间早于投诉人获得相关商标权利的时间的情况下。如Valve Corporation v. ValveNET， Inc.， ValveNET， Inc.， Charles Morrin案WIPO Case No.D20050038.中，被投诉人于2004年主动联系投诉人高价出售与投诉人商标相同的域名“”，甚至威胁投诉人称将该域名出售给其竞争对手。但是，专家组发现，被投诉人在1995年注册该域名时，投诉人还未就该标识取得任何权利。因此，专家组拒绝承认被投诉人注册域名时存在恶意，并据此认为不成立恶意注册。

什么是“直接与域名注册相关费用之外的额外收益”？与域名注册相关的费用，即成本，通常包含域名的注册及更新费用，但不包括建立网站的成本，因为该项成本可以独立于域名之外产生[8]1115。大多数案件仍需依靠专家组的自由裁量权对“额外收益”进行判断。因此，即使在要约中没有特别陈述价金，也可能构成直接与域名注册相关费用之外的额外收益。如Royal Bank of Canada v. 案WIPO Case No.D20040642.中，专家组认为争议域名网站上直接标明“该域名供出售”的字样清晰地表明被投诉人注册域名主要是为了出售给投诉人或其竞争对手以获取直接与域名注册相关费用之外的额外收益。专家组认定被投诉人存在恶意注册和使用行为。

（二）注册域名的目的是为了阻止商标所有人以相应的域名反映其商标并形成一种行为模式

第4条b款规定的第2种情形是：域名持有人注册该域名的目的是为了阻止商品商标或服务商标的所有人以相应的域名反映其上述商标，前提是域名持有人已具有这样一种行为模式。

首先，该项情形特别强调被投诉人应当知晓投诉人的商标。关于“知晓”的判定标准已在上文详述，此处不赘。

其次，投诉人能够选择在其他顶级域名下注册与其商标相同的域名的事实并不必然意味着第4条b款（ii）项不适用，否则，由于投诉人还可以选择在其他顶级域名下进行注册，第4条b款（ii）项在很大程度上将面临无效[8]1118。

再次，关于“行为模式”的规定使得该项情形具有客观上的可操作性，要求投诉人证明被投诉人实施了一系列行为妨碍其商标注册为域名[5]411。尽管专家组通常会考察具体情形，但一种模式一般要求一个以上的相关例证[7]，如Investone Retirement Specialists， Inc. v. Motohisa Ohno案WIPO Case No.D20050643.，专家组指出，被投诉人确实曾在之前的一个UDRP案件中存在恶意并败诉，但是仅有一个恶意的例证不能构成一种行为模式，因此专家组不能认定恶意。专家组实践表明，此处的行为模式可以是被投诉人注册了多个识别部分与投诉人商标相同或混淆性相似的域名，即纵向恶意注册；也可以是被投诉人将身处多个行业的多个企业的商标注册为域名，为横向恶意注册[5]412。

当然，不能否认“注册大量与商标混淆性相似的域名可能是善意的”这一假定，尤其是在在案商标为通用词汇，且域名注册人并非该通用词汇获得第二含义（secondary meaning）的同行中人时[5]413。

最后，多次成为UDRP下的被投诉人的事实也可能成为表明恶意的证据。若被投诉人在大量涉及注册驰名商标或知名商标的UDRP案件裁决中败诉，那么被投诉人通常被认为卷入了该“行为模式”，即便曾在之前的某个案件中胜诉[5]414。

（三）注册域名的主要目的是破坏竞争对手的正常业务

第4条b款规定的第3种情形是：域名持有人注册域名的主要目的是为了破坏竞争对手的正常业务。

显然，该项情形也要求被投诉人知晓投诉人。我们还注意到，该项的措辞是“主要目的”，意味着不必证明投诉人的业务受到了实际的损害或破坏，且一旦被投诉人注册域名还有其他更重要的、合法的目的，都可能不构成本项的情形WIPO Case No.D20050760.。

该项与b款（ii）项均以注册行为构成妨碍为目的，重要的差异在于竞争关系存在与否[10]127。如何理解“竞争对手”的涵义？在一些案件中，专家组仅把竞争对手的意思局限于出售竞争产品的对手[2]73。如Global Esprit Inc. v. Living 4案WIPO Case No.D20040318.中，投诉人与被投诉人均经营游泳衣业，显然是竞争对手。潜在用户可能因投诉人与被投诉人之间相同业务而被吸引至争议域名所在网站，因此专家组认为被投诉人的主要目的可能是破坏竞争对手的正常业务，或者可能是制造用户混淆的可能性。而在另一些案件中，专家认为“竞争对手”是与他人有竞争及作对行径的人，并不仅局限于商业竞争对手，而应包括以域名持有者为身份与投诉人作竞争的情况[2]73。如在Tuyap Tum Fuarcilik Yapim Anonim Sirketi （Tuyap Fairs and Exhibitions Organization Inc.） v. Tuyap //Koznet

Kurumsal Internet Hizmetleri案WIPO Case No.D20030442.中，被投诉人并非投诉人的竞争对手，不提供类似的商品或服务，并且投诉人是被投诉人的客户。但该案专家组认为不必站在广义或狭义的角度选择“竞争对手”的内涵，因为注册和使用域名以破坏其先前客户的业务与破坏竞争对手的业务不应区别对待，即便第4条b款（iii）项并未使用“先前客户”的表述。

被投诉人使用争议域名的方式对于该项的判定具有决定性。实践中，第4条b款（iii）项与（i）项、（iv）项的情形经常有重叠，专家组认定破坏竞争对手业务的主要情形包括：（1）被投诉人是投诉人的竞争对手的情况下，使用域名以提升自身的业务；（2）使用域名将用户转移至投诉人竞争对手的网站；（3）被动持有与投诉人商标相同或混淆性相似的域名，且被投诉人是投诉人的竞争对手的[5]422 。

（四）使用该域名是企图故意吸引互联网用户访问域名持有人的网站或其他在线网址以获得商业利益

第4条b款规定的第4种情形是：域名持有人使用该域名是企图故意吸引互联网用户访问域名持有人的网站或其他在线网址以获得商业利益，方法是制造域名持有人的网站或网址或者该网站或网址上的产品或服务与投诉人商标之间在来源、赞助者、从属关系或保证方面混淆的可能性。

该项情形暗含了以下因素：一是域名必须被付诸使用，仅仅是注册行为不能满足，当然被动持有也可能成立此处所指的“使用”，尤其是当被投诉人为投诉人的直接业务竞争对手时[5]425；二是被投诉人的意图是吸引互联网用户至其网站，不论是否为主要意图；三是为获取商业利益使用域名，而该利益是否被用于慈善目的则在所不问[8]1122，这同时也意味着非商业性使用及合理使用不能成为恶意的证据；四是必须存在域名与投诉人商标混淆的可能性，但该项因素主要在UDRP投诉的第一要件中加以考量。

经常适用第4条b款（iv）项的情形有：

1.转移用户至投诉人竞争对手网站以获取商业利益。投诉人的竞争对手可能是被投诉人，也可能是其他人，只要具有将用户转移至竞争对手网站上的目的即构成此种情形。在Littleford Day Inc. v. NRM Equipment Company案WIPO Case No.D20040201.中，被投诉人是投诉人的竞争对手，与投诉人经营同类产品。被投诉人使用争议域名“”与投诉人商标“LITTLEFORD DAY”造成混淆，其曾主动联系投诉人的人并威胁投诉人购买域名，且在联系电话别提到将仅停止使用该域名而非放弃域名注册。鉴于双方具有竞争对手关系，且案情表明被投诉人主要目的是吸引用户至其自营网站，利用自身业务与投诉人业务产生的混淆获取商业利益，专家组最终认定被投诉人存在恶意。

2.域名停放所谓“域名停放”，通常是指域名持有人利用域名停放服务商提供的域名停放服务将自己的闲置域名解析到一个广告页面，当有人访问该域名点击广告，域名持有人就能得到收入，从而达到用空域名赚钱的目的（详见http：///wiki/%E5%9F%9F%E5%90%8D%E5%81%9C%E6%94%BE）。及点击付费广告。Intel Corporation v. The Pentium GroupWIPO Case No.D20090273.案中，投诉人拥有注册商标“PENTIUM”。争议域名“”指向的网站是一个名副其实的“停车网站”，用户一旦进入该网站，将被提供一个链接列表，一经点击就会链接到其他网站。此时，提供转链接服务的网站或者网站所有人或上述两者可能都已从广告商那里获得了佣金。专家组指出，“点击进入”或“点击付费”商业模式本身可能是完全合法的，但假如投诉人的商标未经授权即被作为停车网站的域名使用以吸引用户，那么一些用户至少在最初时可能产生其访问的网站是由投诉人赞助的这一困惑，然而实际上并非如此。此时，争议域名已经产生了因点击进入其他网站而提供的收入。

当然，也有一些专家组认为，如广告链接是真正自动生成的，又没有证据表明被投诉人影响了广告内容，且被投诉人断然否认其知晓投诉人的商标，也没有证据证明被投诉人先前被告知此标记，以及其他域名抢注的线索不存在，则此类广告链接并不必然构成被投诉人恶意的基础[7]。

3.将域名链接到其他网站。如Robert J. Goodman， Box Brothers Corporation v. Gary Lam案WIPO Case No.D20040785.，被投诉人域名“”与投诉人服务商标相同，以搜索引擎的方式在网站上提供多个转链接，这些转链接均链接到提供与投诉人业务相似或相关的业务的网站。鉴于该网站本身从转链接服务中获取利益，其性质即为营利性网站，同时被投诉人利用该域名造成用户的误认或混淆，最终将用户吸引到其他网站上，专家组认定被投诉人存在恶意。

4.将域名用于“捕鼠”目的。如EasyGroup IP Licensing Limited v. Amjad Kausar案WIPO Case No.D20030012.，专家组发现争议域名注册于2001年，晚于投诉人开始使用相关商标6年，且晚于投诉人开始提供网上服务。显然，被投诉人在注册域名时模仿了投诉人的知名商标，因此构成恶意注册。争议域名被用作名为“VIP Fares”的门户网站，且链接到在线网站的弹出窗口，一旦用户通过争议域名进入该门户网站，该网站将自动且即刻载入用户计算机。尽管被投诉人与该门户网站的关系不明，但由于被投诉人是争议域名的注册人和管理人，使用争议域名作为该门户网站的入口之后果应由被投诉人承担。另外，该门户网站提供的在线机票供应服务与投诉人业务形成竞争关系，使用争议域名作为门户网站的入口就表明了通过制造域名与商标的混淆吸引用户以获取商业利益的意图，这本身就构成了UDRP第4条b款（iv）项的情形。况且，有证据表明链接到争议域名“”的在线网站的弹出窗口以及捕鼠机制（关闭一个窗口将引发另一个窗口的开启），可能破坏投诉人商标“EASYJET”的声誉，因为在线在许多国家是非法的，且捕鼠机制令用户厌恶。专家组基于上述原因认定恶意成立。

四、“恶意”要件的存废之争

目前，有学者对专门性域名争议解决机制中“恶意”要件存在的必要性提出质疑。他们声称，如今专家组的工作不是审查投诉人是否提供了能够证明“恶意”的证据，而是审理被投诉人是否提供了足以否定“恶意”的证据，或者足以证明“善意”的证据。实践中仅仅因为被投诉的域名注册与使用“没有恶意”而驳回投诉人投诉的案件已越来越少。实际上，只要投诉人有“在先权利”，而被投诉人又没有“权利或合法利益”，即应当支持投诉人的请求[11]。也就是说，被投诉人侵害在先权益且自己并无合法权益应为充要条件[12]。

然而，我们认为“恶意”是“域名抢注”的题中之义，也是“域名抢注”具有可责性的主要依据，是认定域名抢注的内在要求，对于“恶意”要件的认定不可或缺。

首先，不论域名争议是作为商标侵权案件还是不正当竞争案件，恶意都是法院认定被告抢注行为构成侵权或不正当竞争必须具备的主观要件[13]。对域名注册行为作恶意与否的区分，是法律对其进行规制的“突破口”[14]。作为网络空间标识的域名具有唯一性，这意味着必须通过“抢注”获得域名，法律应当鼓励这种高效的个人行为或商业行为。在此基础上，区分抢注的“善意”和“恶意”就显得十分必要。

其次，由于第二要件也包含注册人主观善意的要求，以致第二和第三要件之间的关系必须厘清[10]106。学者认为前两个要件系有效充当过滤器，排除不在UDRP范围的纠纷，而第三要件则识别UDRP禁止的行为。虽然投诉人对争议域名不享有权利或合法利益时更有可能认定恶意注册和使用，但因为UDRP的第二和第三要件是独立的和不同的，证明被投诉人没有任何权利或合法利益并不足以认定恶意[5]362。

最后，UDRP多年的实践证明“恶意”要件仍然为专家组所看重。一些案件中，专家组恰恰仅根据被投诉人不具有“恶意”即作出投诉不成立的裁定。如Align Technology， Inc v. Web Reg/ Rarenames/ 案WIPO Case No.D20080103.，专家组指出，鉴于UDRP第4条的要件之间相互关联，投诉人无法证明其中任一要件都将导致投诉人的主张不成立。本案中投诉人未能证明被投诉人恶意注册域名，因此专家组不再考虑其他要件。至于裁定被投诉人对域名不享有权利或合法权益之后，又认定并不成立“恶意”情形的案例更是不在少数。如在Barlow Lyde & Gilbert v. The Business Law Group案WIPO Case No.D20050493.中，投诉人成功证明了被投诉人对争议域名不享有权利或合法利益，但由于被投诉人注册域名的时间先于投诉人注册商标时间，并且专家组根据现有证据未能认定被投诉人知晓投诉人的商标（投诉人主张依据普通法上的商标权获得该标识的权利，但专家组发现受制于地域及技术条件，被投诉人不可能获知相关权利的存在），导致投诉人无法证明被投诉人存在恶意，专家组最终裁决拒绝投诉人关于移转域名的请求。同样地，Minnesota Mining and Manufacturing Company v.Mark OverbeyWIPO Case No.D20010727.等案的专家组也得出了第二要件成立、第三要件不成立的结论。上述情形证明了“恶意”要件具有独立的价值，不能被投诉的第二要件取代。因此，我们认为“恶意”要件有其继续存在的必要性。

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