论自首中的“自动投案”

摘 要 “自动投案”既是自首的重要特征，也是自首成立的前提条件。实践中，认定自首的疑难问题也大多集中在自动投案的认定上。本文对自动投案要件认定中的时间性和主动性进行了系统的阐述，进而对实践中诸如原地逮捕型自首、传唤型自首等中的“自动投案”进行进一步探讨，使得自首制度的运用更加合理。

关键词 自首 自动投案 原地逮捕 传唤 形迹可疑

我国刑法总则第67条第1款对一般自首的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”从中可见，自首的成立，需同时具备自动投案和如实供述自己罪行这两个条件。在司法实践中，如何正确认定“自动投案”，是一个困难且复杂的问题，不同的司法人员因持有不同的理论观点，从而在相同的或类似的问题上存在分歧，产生不同的司法适用。因此，理论上对自首制度中的“自动投案”有一个统一的认定标准，并对司法实践中经常碰到的疑难问题进行解释具有重要的意义。

一、“自动投案”的基本理论

（一）自首制度的本质

从自首制度的立法目的和价值取向上来看，在刑罚中设置自首制度是带有明显的功利性的。由刑法第65条的规定可以看出，在一般自首中只要犯罪分子在实施犯罪行为以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，自首即可以成立。所以，自首制度并不要求行为人内心的真诚悔悟，自首与否对犯罪行为的客观危害性和犯罪人的主观恶性是没有影响的。

但是，刑法为什么又要有“自首从宽”的规定呢？有学者认为，“自首的本质可以被归纳为：犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉，从而使犯罪得以及时侦破和审判，达到节约司法资源的效果。”①我是赞成这种观点的。对于犯罪人来说，自首的功利性主要在于使其有“从宽处罚”的可能性；对于司法机关来说，其功利性体现在能够在不浪费司法资源的情况下，及时侦破案件，体现司法权威性；对于社会来说，其功利性体现犯罪行为的及时侦破，犯罪人得到及时的惩处，从而有效的维护社会秩序，体现社会公正。

（二）自动投案与自首制度的关系

那么，自动投案在自首制度的认定中起着怎样的作用呢？可以说，在自首制度的认定中，自动投案起着前提条件的作用。一方面，无论是处于自愿还是出于被动，自动投案都表明犯罪人愿意将自己交付于司法机关，愿意对自己的犯罪行为承担刑事责任，接受法律的制裁。另一方面，自动投案是刑罚量刑制度中的自首制度和坦白制度的一个重要界限，也就是说，如果没有自动投案的前提，尽管行为人在被司法机关抓获之后如实供述自己的犯罪事实，也不成立自首。

二、自首中的“自动投案”

如上所述，根据我国《刑法》的相关规定，只有在一般自首中，才有自动投案的前提要求的规定，所以，这里的自首仅限于一般自首。自动投案是指犯罪事实和犯罪人均未被司法机关发觉前或者犯罪事实虽被司法机关发觉但犯罪人尚未被采取强制措施之前，主动到司法机关投案。对于何谓自动投案，主要需掌握以下两点。

（一）对“自动投案”时间的认定

一般情况下，投案时间被限定在犯罪之后，犯罪人被动归案之前。一般情况下，立法者对于投案自首的时间规定的很宽泛。在司法实践中，争议较大的问题是若犯罪嫌疑人先自动投案并如实供述自己的犯罪罪行，被采取强制措施之后潜逃，随后又自动归案的行为能否认定为自首。有学者认为“这种情况仍应认定为自首，因为犯罪嫌疑人之前已有自首行为，其自首行为已经使案件得到及时侦破，客观上起到了节约司法资源的效果。犯罪人在自首后虽又逃脱了司法机关的控制，但最终还是将自己主动交付国家追诉，此行为也同样在客观上使案件能及时得到审判。如果否认其为自首，不仅抹杀了犯罪人先前的自首行为，而且也不利于鼓励犯罪嫌疑人归案，不符合设立自首制度的立法目的。”②因此，这种行为在整体上仍然符合自首的成立条件。但是，需要注意的是另外两种情形，一种是犯罪嫌疑人在被动归案后，被司法机关采取强制措施之后潜逃，但随后又主动归案的；另一种是犯罪嫌疑人在主动归案后，被司法机关采取强制措施之后潜逃，随后又被动归案的。目前理论界均认为这不符合自动投案的认定条件。有学者认为，“如果将这种行为认定为自首中的自动投案，就会鼓励已经归案并被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人脱逃，从而创造投案自首的机会，这显然违背了刑法这里自首的立法本意，会导致自首制度的异化。”③因此，这两种行为不应当认定为自动投案。

（二）对“自动投案”主动性的认定

自动投案的主动性一般是指投案必须是基于犯罪分子本人的意志自动归案。只要是犯罪分子基于本人的意志而自愿将自己交付于国家司法机关追诉，这时候不管犯罪人处于怎样的目的和动机，可以是处于内心真诚悔悟，为了争取从宽处罚，或者亲友所劝等，都不影响自动投案的成立。

当然，在司法实践中，由于自首制度本身的立法目的及其功利性，自动投案“自动性”的认定并不拘泥于犯罪分子本人投案的自动性。为了更有效地发挥自首制度的功效，鼓励犯罪分子的亲友通过各种形式让犯罪分子及时归案，一些并非明显体现犯罪分子本人意志自动归案的行为，最高人民法院也通过司法解释将其认定为“自动投案”，肯定了其投案的“自动性”。如《解释》第1条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”也就是说，即使自动投案并不是出于犯罪分子本人的意志，但是只要不违背犯罪分子的个人意志，都可以视为自动投案。由此可以看出，从立法上来看，有关投案”自动性“的相关规定也是比较宽泛的。但是，值得注意的是，任何事情都是有限度的，最高院的这条司法解释也不例外。并不是犯罪分子任何非主动的归案行为都可以视为“自动投案”。如果犯罪分子是在规劝无效的情况下被亲友强制扭送到司法机关的，这说明投案行为不仅不是出于犯罪分子本人的意志，而且是与本人的意志明显相违背的，这种情况下犯罪分子就不具有投案的自动性，不能认定为自动投案。

三、实践中几个特别情形中“自动投案”的认定

（一）犯罪后原地逮捕应认定为“自动投案”

在司法实践中，相较于常见的犯罪人实施犯罪后逃跑，之后又基于内心悔悟，亲友规劝，生活所迫等诸多动机而自动投案，成立自首的情形，那么对于犯罪人实属犯罪后，根本就没有逃跑的打算，而是直接留在犯罪现场，等待被司法机关抓获的情形，能否被认定为自动投案。

有观点认为，犯罪后未逃离现场，亦未对抗公安机关的抓捕，到案后亦如实交代了犯罪事实，基本符合自首的立法意图。与逃离现场后主动投案相比较，未逃离现场，并配合、服从公安机关就擒者，其主动置于司法机关控制之下的意图更早、更明显，自然不影响自首性质的认定。④另一种观点认为，仅有被动行为不能构成自动投案。仅从犯罪后未逃离和未阻拦报警只能说明犯罪嫌疑人在行为上并不抗拒，但无法充分证明其主动配合司法机关接受调查和人身自由受到限制的意愿。更重要的是，其人身自由必然因此而受到限制的结果并不确定，不能满足刑事政策的要求。⑤对此，我赞成第一种观点，我认为犯罪后原地逮捕行为应认定为自动投案。虽然犯罪人犯罪后原地逮捕行为属于被动行为，但明显相较于犯罪后逃跑再自动投案的行为而言，其对社会的危害性更小，更能够促使案件得到及时侦破和审理，最大限度的缩短案件的处理时间。再者，虽然犯罪后原地逮捕行为不能够证明犯罪嫌疑人能积极主动配合司法机关接受调查，但假如犯罪嫌疑人不配合司法机关接受调查，甚至有被采取强制措施后逃跑的情况，那也只能说明犯罪嫌疑人不成立自首，没有依此而从宽处罚的可能性，但这并不能否认犯罪嫌疑热“自动投案”行为的成立。

（二）“经传唤到案并如实供述自己罪行的行为”应认定为自动投案

根据我国《刑事诉讼法》第92条的规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到指定的地点或者他的住处进行讯问。其目的是保证刑事诉讼活动有计划地进行，使案件得到及时处理。由此传唤是司法机关通知犯罪嫌疑人于指定的时间，到指定的地点接受讯问所采取的一种措施。那么，犯罪嫌疑人被传唤到案并如实供述犯罪事实的，传唤的行为能否被认为自动投案呢？

我认为答案应该是肯定的。首先，对于传唤的性质，有学者这样评价：“传唤只是一种通知的性质，其实质是犯罪嫌疑人自行按照侦查人员指定的时间，到达指定的地点接受讯问，它强调被传唤人到案的自觉性”。⑥因此，在刑事诉讼中，传讯与强制措施是有着本质的区别的，其只是侦查过程中对犯罪嫌疑人进行讯问的一种手段。通常在司法实践中，犯罪嫌疑人接到《传唤通知书》之后，可以选择主动配合，如实交代犯罪事实，争取从宽处理，也可以选择置之不理，拒不到案，甚至逃离躲避侦查。因此，无论是从传唤行为本身的性质而言，还是从自动投案成立的时间条件和主动性条件而言，犯罪嫌疑人经传唤后如实到案，并积极配合司法机关调查的行为应认为自首，因此，这是传唤行为可以认定为自动投案。

（三）“形迹可疑”型自首中自动投案认定的合理性

根据最高院的《司法解释》规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。这种情形被称之为“形迹可疑”型自首。从表面上来看，犯罪嫌疑人仅因形迹可疑而被司法机关盘查、教育后，主动交代自己罪行的，似乎不符合自动投案认定中主动性的实质条件，通过司法解释将这种情形纳入自首的范畴，似乎缺乏合理性。但结合“形迹可疑”而被盘查的行为的性质，以及自首的立法目的和价值取向来看，将“形迹可疑”这种情形认定为自首是有其合理性的。一方面，虽然形迹可疑的犯罪嫌疑人本身并没有到司法机关主动投案的想法，心中不可避免地存有可以逃脱的侥幸心理，其被司法机关追诉并不是出于自己的意愿，但是从其积极配合司法机关的调查可以知道这也是不违背其意愿的，类似于犯罪嫌疑人在亲友规劝甚至捆绑之下被送至司法机关，并积极配合调查的情形一样，不管出于何种动机，犯罪嫌疑人被投案调查，并不影响自动投案的成立。另一方面，形迹可疑的犯罪嫌疑人被盘查、教育之后积极主动地配合司法机关，也在很大程度上节约了司法资源，提高司法效率。因此，“形迹可疑型自首的特征揭示了其独特的功能价值和适用范围，为我们如何认定当前争议较大的在有关组织调查期间交代罪行中的自首问题提供了判断标准和法律依据”。⑦

四、结论

总的来说，我国自首制度的设置，就是在体现惩罚与宽大相结合的刑事政策的同时，通过自首从宽的激励作用，鼓励犯罪人自动投案，最大限度的节约司法资源。为了实现自首制度价值的最大化，立法者对于自首制度中自动投案的认定是比较宽泛的。但是，这种宽泛并不是任意的宽泛而导致不公正，相反，正是由于这样的规定，更体现了自首制度的功利性和我国刑法的宽严相济的刑事政策，更好地实现了法律效果与社会效果的双赢。

注释：

①②梁经顺，肖洪，黄悦.对自首制度的认定—结合自首制度的本质探究[D].西南政法大学学报，2008（12）.

③袁江华.刑事审判视角下自首认定的若干问题探讨[J].法律适用，2006（3）.

④黄应生.自首适用法律若干疑难问题探讨[J].中国审判新闻月刊.2008（3）.

⑤蒋啸.如何理解“自动投案”[J].人民法院报，2008（6）.

⑥黄文忠.经传唤到案如实供述自己罪行的应成立自首[J].检察日报，2007（3）.

⑦相谷.自首在司法认定中的疑难问题解析[J].政治与法律，2008（7）.

参考文献：

[1]马克昌编.刑罚通论[M].武汉大学出版社，1999.

[2]高铭暄，赵秉志编.刑法总论比较研究[M].北京大学出版社，2008.

[3]周加海编.自首制度研究[M].中国人民公安大学出版社，2004.

[4]王洪伟.非典型“送首”的司法认定[J].山东审判，2007（1）.

[5]相谷.自首在司法认定中的疑难问题解析[J].政治与法律，2008（7）.

[6]刘宪全编.刑法学专题理论研究[M].上海人民出版社，2009.

（作者单位：华东政法大学法学院）